El
sistema penal acusatorio, los juicios orales y sus implicaciones en la prisión
preventiva.
Mtro.
Jorge Nader Kuri
I. Principios rectores del proceso penal
garantista
Afirma con razón Fernando Velásquez V. que, como cualquier sector del
saber que pretenda un mínimo de coherencia y rigor conceptuales, el derecho
penal está orientado por un cúmulo de postulados fundamentales a partir de los
cuales es posible su interpretación, sistematización y crítica, al punto de
poder predicar de él su carácter de ciencia; verdades fundantes que se erigen,
a su vez, en límites o controles a la actividad punitiva cuando la organización
social -prevalida de su soberanía- ejerce tal potestad, acorde con los cauces
demarcados por el modelo de Estado social y democrático de derecho.[1] Los
principios fundamentales constituyen el conjunto de características que
permiten ser al derecho penal lo que es y no otra cosa, y lo distinguen de las
otras ramas de la ciencia jurídica.
En sintonía con lo anterior, el Código Penal para el
Distrito Federal (CPDF), en vigor a partir del 13 de noviembre de 2002[2],
dedica el Título Preliminar de su Libro Primero (arts. 1º a 6º) a los
“Principios y Garantías Penales”, a saber: legalidad; tipicidad y prohibición
de la aplicación retroactiva, analógica y por mayoría de razón; prohibición de
la responsabilidad objetiva; bien jurídico y antijuridicidad material;
culpabilidad; y jurisdiccionalidad.
La sistematización apuntada se debe a la evolución
del pensamiento jurídico-penal en México y a la participación de penalistas
distinguidos en la redacción de los documentos de trabajo a partir de los
cuales fue tratado legislativamente el nuevo ordenamiento sustantivo y, aunque
perfectible, es apreciable el esfuerzo de claridad vertido por el legislador
local.
Sin parecida sistemática, la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) y el Código Penal Federal (CPF)[3]
contienen, sin embargo, los mismos principios fundamentales, que han sido
reproducidos por la jurisprudencia en reiteradas causas. En al ámbito
internacional, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
también prevén los principios fundamentales o garantías que se analizan en este
capítulo, y lo mismo puede decirse de todas las normativas contemporáneas en
México y el extranjero.
En mayor o menor medida, los autores que tratan el
tema de los principios fundamentales del derecho penal han seguido, tal y como
lo haremos en esta oportunidad, los planteamientos de Luigi Ferrajoli y, con
algunos matices, diferencias y, en ocasiones, adiciones, expresan los mismos
axiomas o implicaciones deónticas que el nombrado tratadista analiza en su
clásico Derecho y razón[4]
como los pilares fundamentales en los que descansa todo derecho penal
garantista; postulados que han sido incorporados más o menos íntegra y
rigurosamente a las constituciones y codificaciones de los ordenamientos
desarrollados[5]:
1.
Principio de retributividad
o de la sucesividad de la pena respecto del delito, según el cual nulla
poena sine crimine.
2.
Principio de legalidad, en
sentido lato (mera legalidad) o en sentido estricto (estricta legalidad), según
el cual nullum crimen sine praevia lege poenali valida.
3.
Principio de necesidad o de
economía del derecho penal y de respeto a la persona, según el cual nulla lex
poenalis sine necesitate.
4.
Principio de lesividad o de
la ofensividad del acto, según el cual nulla necesitas sine iniuria.
5.
Principio de materialidad o
de la exterioridad de la acción, según el cual nulla iniuria sine actione.
6.
Principio de culpabilidad
personal, según el cual nulla actio sine culpa.
7.
Principio de
jurisdiccionalidad, según el cual nulla culpa sine iudicio.
8.
Principio acusatorio o de
separación entre juez y acusación, según el cual nullum iudicium sine
accusatione.
9.
Principio de la carga de la
prueba o de verificación, según el cual nulla accusatio sine probatione.
10.
Principio de contradictorio,
o de la defensa, o de refutación, según el cual nulla probatio sine
defensione.
Los principios 1, 2 y 3 responden a las preguntas
¿cuándo y cómo castigar? y expresan las garantías relativas a la pena; los 4, 5
y 6 responden a las preguntas ¿cuándo y cómo prohibir? y expresan las garantías
relativas al delito; y los principios 7, 8, 9 y 10 responden a ¿cuándo y cómo
juzgar? y expresan las garantías relativas al proceso.
Ferrajoli demuestra que los diez principios o
axiomas apuntados hacen derivar, “mediante triviales silogismos”, cuarenta y
cinco teoremas, pues todos los términos implicados (pena, delito, ley,
necesidad, ofensa, acción, culpabilidad, juicio, acusación, prueba y defensa)
son enunciables como consecuentes de otras tantas implicaciones que tienen como
antecedentes a todos los términos que las preceden en el sistema, p. ej, nulla
poena sine lege, nulla poena sine necesitate, nulla poena sine iniuria, nulla
poena sine defensione, etc.
Por razón de la temática
de este artículo, quedará para mejor oportunidad el análisis de los principios
de naturaleza sustantiva y me concretaré a los de esencia procesal. De acuerdo
a lo anterior, cualquier sistema procesal penal de corte garantista debe
fundarse en los siguientes principios esenciales:
Principio
de jurisdiccionalidad. (nulla culpa sine
iudicio; no hay responsabilidad sin previo juicio penal)
El tránsito de la justicia privada y de la
venganza de sangre a la justicia pública del derecho penal tiene lugar cuando
la investigación de los presupuestos de las penas y su aplicación se despojan a
la parte ofendida y a sus próximos y se transfieren con carácter exclusivo a un
órgano judicial, por ello extraño a las partes interesadas, investido de la
potestad de decidir sobre sus razones contrapuestas.
La jurisdiccionalidad
significa que sólo podrá imponerse una pena si un juez previamente determina la
culpabilidad (responsabilidad) del reo a través de un proceso jurisdiccional
indeclinable e insustituible; proceso que no debe entenderse como un silogismo
perfecto, sino en un razonamiento formado por una serie de deducciones en que
el juez dispone de las facultades de denotación, verificación, connotación y
disposición.
Este principio está
claramente delimitado en nuestra Constitución. De acuerdo a ella, toda persona
tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán
expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, de
manera pronta, completa, imparcial y gratuita, por lo que nadie puede hacerse
justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho (art. 17).
Entonces, nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus
propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los
tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades
esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad
al hecho (art. 16).
En lo que toca a las
penas, su imposición es propia y exclusiva de la autoridad judicial (art. 21);
el juicio es necesario, no deberá tener más de tres instancias y se evitará juzgar
dos veces por los mismos hechos (art. 23); y en ningún caso podrán imponerse
las penas de muerte, mutilación, infamia, marca, azotes, palos, tormento de
cualquier especie, multa excesiva, confiscación de bienes, o cualquiera otra
que, por su naturaleza o por sus efectos, se considere inusitada o trascendente
a la persona del reo (art. 22).
A modo de muestra,
conviene revisar el siguiente criterio jurisprudencial relacionado con el
principio en análisis:
“JUECES,
FACULTADES DECISORIAS DE LOS.
El hecho de que la autoridad
responsable se desentienda de las conclusiones formuladas por el Ministerio
Público, no es violatorio de garantías. Pues de acuerdo con nuestra
organización constitucional derivada del artículo 21 de la Constitución,
corresponde al Juez única y exclusivamente la facultad de imponer las penas, y
dicha función decisoria no puede estar supeditada al criterio de las partes. Ya
que si el fin del proceso es la certeza jurídica y, conforme a ello, es el Juez
el que tiene la facultad decisoria, por lo que se ha dicho que el Juez es el
sujeto procesal más alto, porque es el que decide con función soberana, no
siendo posible delegar esa facultad de la imposición de las penas en ninguna de
las partes con la enorme autoridad de representar al Estado, atento a la
tripartición de imperio le está
concedido al Juez del proceso la imposición de las penas, y al Ministerio
Público solamente la incumbe la persecución de los delitos, exponiendo su tesis
en forma orientadora pero en ninguna forma decisoria; pues de lo contrario
dicha facultad quedaría al arbitrio de alguna de las partes, siendo
incongruente con nuestros principios constitucionales.”[6]
Principio
acusatorio o de separación entre juez y acusación (nullum iudicium sine accusatione. Separación entre juez y
acusación)
La separación entre juez y acusación,
característica del modelo acusatorio, significa no sólo la diferenciación ente
los sujetos que desarrollan funciones de enjuiciamiento y los que tienen
atribuidas las de postulación, sino también el papel de parte asignado al
órgano de la acusación. Este principio representa la condición esencial de la
imparcialidad del juez respecto a las partes de la causa y también el
presupuesto de la carga de la imputación y de la prueba de la imputación sobre
la acusación.
El modelo acusatorio
supone necesariamente la obligatoriedad y la irrevocabilidad de la acción penal
por parte de los acusadores públicos, independientemente de las fórmulas que
condicionen el inicio de las investigaciones, es decir, de que importe o no la
voluntad del sujeto pasivo o su representante.[7]
Para Ferrajoli, la
obligatoriedad de la acción penal no debe entenderse como un irrealizable deber
de proceder por el más leve u oculto delito, sino sólo la obligación de los
órganos de la acusación pública de promover el juicio sobre toda notitia criminis que llegue a su
conocimiento, aunque sea para pedir después el archivo o la absolución, cuando
consideren que el hecho es penalmente irrelevante o que no existen indicios de
culpabilidad; criterio que no se comparte pues implicaría, al menos en México,
reducir el papel del Ministerio Público a un mero tramitador de causas y
transformar toda denuncia o querella en un proceso jurisdiccional, con los
agravios que ello causaría a las partes inocentes involucradas, especialmente
tratándose de casos que no permitiesen la libertad provisional, y al Estado,
sobretodo por los costos que estarían involucrados. Imaginemos los perjuicios
que se causarían a la sociedad si todas las averiguaciones previas fueren
consignadas.[8]
Sí se comparte, en cambio,
que el representante social no puede dejar de perseguir los delitos y acusar
cuando se surtan las hipótesis de procedencia establecidas en la legislación,
ni insistir en una imputación cuando considere que legalmente no procede seguir
haciéndolo.
Este principio también se
encuentra expresado en la nuestra Constitución. Su art. 21 no sólo dispone que
la imposición de penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. También
señala que la investigación y persecución de los delitos incumbe al Ministerio
Público, el cual se auxiliará con una policía que estará bajo su autoridad y
mando inmediato, y que las resoluciones del Ministerio Público sobre el no
ejercicio o desistimiento de la acción penal, pueden ser impugnadas
jurisdiccionalmente. En relación con las atribuciones del acusador público, el
art. 102, apartado A, Constitucional, dispone que incumbe al Ministerio Público
la persecución, ante los tribunales, de todos los delitos; hecho que será
posible en los términos establecidos en los ordenamientos penales sustantivos y
adjetivos, incluyendo las normativas orgánicas que sean aplicables.
El juicio será público y
éste durará menos de 4 meses, si se trata de delito cuya pena máxima no exceda
de 2 años de prisión, y antes de un año si la pena excediere de ese tiempo,
salvo que el imputado solicite mayor plazo para su defensa (art. 20, apartado
A, fracs. VI y VIII).
Conviene recordar parte
del mensaje que leyó Venustiano Carranza ante el Congreso Constituyente en su
sesión inaugural del 1º de diciembre de 1916:
“Los jueces mexicanos han sido
durante el período corrido desde la consumación de la independencia hasta hoy,
iguales a los jueces de la época colonial: ellos son los encargados de
averiguar los delitos y buscar las pruebas, a cuyo efecto siempre se han
considerado autorizados a emprender verdaderos asaltos contra los reos, para
obligarlos a confesar, lo que sin duda alguna desnaturaliza las funciones de la
judicatura.
“La sociedad entera recuerda horrorizada
los atentados cometidos por jueces que, ansiosos de renombre, veían con
positiva fruición que llegase a sus manos un proceso que les permitiera
desplegar un sistema completo de opresión, en muchos casos contra personas
inocentes, y en otros contra la tranquilidad y el honor de las familias, no
respetando en sus inquisiciones, ni las barreras mismas que terminantemente
establecía la ley.
“La misma organización del Ministerio Público, a la vez que evitará ese sistema procesal tan vicioso, restituyendo a los jueces toda la dignidad y toda la respetabilidad de la magistratura, dará al Ministerio Público toda la importancia que le corresponde, dejando exclusivamente a su cargo la persecución de los delitos, la busca de los elementos de convicción, que ya no se hará por procedimientos atentatorios y reprobados, y la aprehensión de los delincuentes.
“Por otra parte, el Ministerio Público, con la Policía Judicial represiva a su disposición quitará a los presidentes municipales y a la policía común la posibilidad que hasta hoy han tenido de aprehender a cuantas personas juzgan sospechosas. Sin más méritos que su criterio particular.
“Con la institución del Ministerio Público, tal como se propone, la libertad individual quedará asegurada, porque según el artículo 16, nadie podrá ser detenido sino por orden de la autoridad judicial, la que no podrá expedirla sino en los términos y con los requisitos que el mismo artículo exige.”[9]
Principio
de la carga de la prueba o de verificación (nulla
accusatio sine probatione. El actor como parte de la acusación, sobre el
que pesa la carga de la verificación).
No basta sólo con que se formule una
acusación en términos unívocos y precisos, idóneos para denotar exactamente el
hecho atribuido y para circunscribir el objeto del juicio y de la sentencia que
le pondrá fin. También es necesario que la acusación cuente con el apoyo de
pruebas plenas sobre la culpabilidad del imputado.
El principio de la carga
de la prueba o de la verificación es la esencia de la garantía de presunción de
inocencia supuesto que ésta se destruye cuando se acredita irrefutablemente
(sin dudas legales) la responsabilidad del reo en la realización del delito por
el que se le acusa; destrucción que sólo es posible a través de la obtención de
pruebas por parte del acusador público a través del proceso, pues, al estar la
inocencia asistida por el postulado de su presunción hasta prueba en contrario,
esa prueba contraria debe aportarla quien niega aquélla formulando la
acusación. Entonces, nadie puede ser penado si no se acredita plenamente su
responsabilidad, como establece el art. 247 del CPPDF, y por ello es que las
sentencias penales son los únicos actos jurídicos públicos cuya validez depende
de su verdad.
En el modelo procesal
inquisitivo no tiene ningún sentido hablar de carga de la prueba para la
acusación, sino acaso de necesidad de la prueba –exigida, pretendida o
arrancada al acusado. En cambio, en el sistema acusatorio la verdad se obtiene
a través del contraste entre la exposición máxima de las hipótesis acusatorias
a la refutación de la defensa; es decir, al libre desarrollo del conflicto
entre las dos partes del proceso, portadoras de puntos de vista contrastantes,
precisamente porque son titulares de intereses opuestos.
La
presunción de inocencia es un derecho sustantivo fundamental porque deriva de
la necesidad de considerar a toda persona inocente hasta en tanto se demuestre
su culpabilidad como una afirmación de que el individuo nace libre. Aunque no
está expresamente descrito en la CPEUM, si está consagrado en los tratados
internacionales que en la materia ha suscrito la México, y recientemente se ha
reconocido incluido implícitamente en la Constitución:
i.- La Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, aprobada por la Novena Conferencia Internacional Americana, en
Bogotá, Colombia, el 2 de mayo de 1948, señala, en su artículo XXVI que
“Se presume que todo acusado es
inocente, hasta que se demuestre que es culpable.”
ii.- La Declaración
Universal de los Derechos Humanos, proclamada en la Asamblea General de la
Organización de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, dispone, en su
artículo 11, inciso 1, que
“Toda
persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que
se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.”
iii.- El
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, abierto a firma en la
ciudad de Nueva York, E.U.A, el 19 de diciembre de 1966, aprobado por la Cámara
de Senadores del Congreso de la Unión el 18 de diciembre de 1980 y promulgado
por el presidente de la República, señala, en su artículo 14, inciso 2, que
“Toda
persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”
iv.- La Convención Americana sobre Derechos Humanos,
Pacto de San José Costa Rica, adoptado el 22 de noviembre de 1969, aprobada por
la H. Cámara de Senadores del Congreso de la Unión el 18 de diciembre de 1980,
establece, en su artículo 7, inciso 5, bajo el título “Derecho a la Libertad
Personal”, que
“Toda
persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un Juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá
derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad,
sin perjuicio de que continúe en proceso. Su libertad podrá estar condicionada
a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.”
v.- Inclusive, la Convención Internacional sobre la
Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus
Familiares, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de
diciembre de 1990, aprobada por la H. Cámara de Senadores del Congreso de la
Unión el 14 de diciembre de 1998, dispone, en su artículo 18, inciso 2, que
“Todo trabajador migratorio o
familiar suyo acusado de un delito tendrá derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad conforma a la ley.”
vi.- Por su parte, en México, el Pleno de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, al fallar el Amparo en Revisión número
1293/2000, resolvió que el principio de presunción de inocencia se desprende de
los artículos 14,
párrafo segundo, 16, párrafo primero, 19, párrafo primero, 21, párrafo primero,
y 102, apartado A, párrafo segundo, de la Constitución, y aprobó
la siguiente tesis jurisprudencial:
“PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. EL PRINCIPIO RELATIVO SE
CONTIENE DE MANERA IMPLÍCITA EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.
De la
interpretación armónica y sistemática de los artículos 14, párrafo segundo, 16,
párrafo primero, 19, párrafo primero, 21, párrafo primero, y 102, apartado A,
párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
se desprenden, por una parte, el principio del debido proceso legal que implica
que al inculpado se le reconozca el derecho a su libertad, y que el Estado sólo
podrá privarlo del mismo cuando, existiendo suficientes elementos
incriminatorios, y seguido un proceso penal en su contra en el que se respeten
las formalidades esenciales del procedimiento, las garantías de audiencia y la
de ofrecer pruebas para desvirtuar la imputación correspondiente, el Juez
pronuncie sentencia definitiva declarándolo culpable; y por otra, el principio
acusatorio, mediante el cual corresponde al Ministerio Público la función
persecutoria de los delitos y la obligación (carga) de buscar y presentar las
pruebas que acrediten la existencia de éstos, tal y como se desprende de lo
dispuesto en el artículo 19, párrafo primero, particularmente cuando previene
que el auto de formal prisión deberá expresar "los datos que arroje la
averiguación previa, los que deben ser bastantes para comprobar el cuerpo del
delito y hacer probable la responsabilidad del acusado"; en el artículo
21, al disponer que "la investigación y persecución de los delitos incumbe
al Ministerio Público"; así como en el artículo 102, al disponer que
corresponde al Ministerio Público de la Federación la persecución de todos los
delitos del orden federal, correspondiéndole "buscar y presentar las
pruebas que acrediten la responsabilidad de éstos". En ese tenor, debe
estimarse que los principios constitucionales del debido proceso legal y el
acusatorio resguardan en forma implícita el diverso principio de presunción de
inocencia, dando lugar a que el gobernado no esté obligado a probar la licitud
de su conducta cuando se le imputa la comisión de un delito, en tanto que el
acusado no tiene la carga de probar su inocencia, puesto que el sistema
previsto por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos le
reconoce, a priori, tal estado, al disponer expresamente que es al Ministerio
Público a quien incumbe probar los elementos constitutivos del delito y de la
culpabilidad del imputado.”[10]
Para que el acusador público cuente con el apoyo de pruebas plenas sobre la culpabilidad del imputado, el art.
21 Constitucional establece que el Ministerio Público podrá solicitar órdenes de
aprehensión contra los inculpados, buscar y presentar las pruebas que acrediten
la responsabilidad de éstos, hacer que los juicios se sigan con toda
regularidad para que la administración de justicia sea pronta y expedita, y
pedir la aplicación de las penas.
Principio
de contradictorio, o de la defensa, o de refutación (nulla probatio sine defensione. Derecho de defensa)
El desplazamiento de la carga de la prueba
sobre la acusación comporta, lógicamente, el derecho a la defensa para el
imputado. La defensa, impensable en los sistemas inquisitivos, significa la
posibilidad de refutar la acusación, de donde se sigue que sólo son atendibles
las pruebas obtenidas según las formas y procedimientos predeterminados por la
ley, que hayan pasado por sus posibles refutaciones y contrapruebas a través
del conflicto entre partes contrapuestas.
Expresa Ferrajoli que,
para que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de armas, es
necesaria la perfecta igualdad de las
partes: que la defensa esté dotada de la misma capacidad y de los mismos
poderes que la acusación y que se admita su papel de contradictor en todo
momento y grado del procedimiento, y en relación con cualquier acto
probatorio.
La garantía de defensa
está prevista en el art. 20, apartado A, de nuestra Constitución. Según dicha
norma suprema, desde la averiguación previa[11] y
durante el proceso penal, el inculpado no podrá ser obligado a declarar, por lo
que queda prohibida toda incomunicación, intimidación o tortura y toda
confesión rendida ante cualquier autoridad distinta del Ministerio Público o
del juez, o ante éstos sin la asistencia de su defensor, carecerá de todo valor
probatorio (f. II); se le hará saber en audiencia pública el nombre de su
acusador y la naturaleza y causa de la acusación, a fin de que conozca el hecho
punible que se le atribuye y pueda contestar el cargo (f.
Jesús Zamora Pierce, al
referirse a la garantía de defensa como una conquista sobre los principios
aplicables en el procedimiento inquisitorial que, entre otras cosas,
condicionaba e forma tal la intervención del defensor que la hacía inútil,
escribe que la defensa, junto con las nociones de acción y de jurisdicción, es
uno de los pilares básicos sobre los que descansa el proceso penal y se puede
explicar en la siguiente forma: ante la pretensión penal como tesis que
sostiene el órgano acusador, la defensa sostiene la antítesis y queda reservado
al poder jurisdiccional el efectuar la síntesis.[12]
En este sentido, resulta interesante el
siguiente criterio jurisprudencial:
“DEFENSA,
GARANTIA DE, TIENE PREFERENCIA SOBRE OTRAS GARANTIAS
Si bien es cierto que la fracción VIII del artículo 20
constitucional señala que los acusados de algún delito serán juzgados antes de
cuatro meses si se trata de delitos cuya pena máxima no excede de dos años de
prisión; y antes de un año si la pena máxima excediera de ese tiempo; también
lo es que si la defensa de un procesado ofrece en favor de éste diversas
pruebas cuyo período de desahogo hace imposible que se dicte sentencia en el
plazo que señala la mencionada fracción. es claro que deberán desahogarse las
probanzas ofrecidas y admitidas, aun cuando se rebase el término ya señalado,
dado que al estar frente a dos garantías consagradas por la Constitución en
favor del gobernado, como son las establecidas en las fracciones V y VIII del
ya mencionado artículo 20 de la Carta Magna, y debiendo anteponer unas a las
otras, lógicamente que deberán prevalecer las que favorezcan más a dicho
gobernado, es decir las de audiencia y defensa sobre la de pronta impartición
de justicia, pues lo contrario acarrearía graves perjuicios en contra de éste,
al verse compelido a ajustar su defensa al corto tiempo de que dispondría para
ello de acuerdo con la mencionada fracción VIII del artículo constitucional
aludido, lo que implicaría una verdadera denegación de justicia.”[13]
La garantía de defensa hace derivar una serie de
principios complementarios, también regulados en la legislación mexicana. Estos
son: (i) non reformatio in peius, (ii) in dubio pro reo, y (iii)
suplencia de la defensa deficiente.
(i) El aforismo según el cual nada de lo que intente la
defensa puede perjudicar al reo, se deriva lógicamente de la actividad de
defender ya que sería inconcebible, en cualquier sistema razonable de derecho
procesal penal, que el defensor pudiese llevar a cabo actos que derivasen en
detrimento de su cliente. Dejando la torpeza aparte, pues ésta no es motivo de
regulación en cuanto a sus efectos, el axioma non reformatio in peius se
erige en un principio universal de defensa, sin el cual no sería posible
entender la garantía de defensa.
La legislación
penal mexicana recoge este principio en los arts. 427 y 434 bis del CPPDF, 385
del Código Federal de Procedimientos Penales (CFPP), y en diversas
disposiciones en materia de justicia constitucional. Conforme a ellos, cuando
sólo apele de una sentencia condenatoria el defensor, no podrá incrementarse la
pena impuesta. Más aún, en la legislación local se establece que la resolución que dicte la Sala en los recursos de apelación tendrá alcance
extensivo y operará sólo cuando así lo declare la Sala en una causa en la que
existan varios inculpados o sentenciados y uno o varios de ellos interpusieren
recurso de apelación: si la sentencia es favorable, ésta surtirá los mismos
efectos para los demás, siempre que se trate de los mismos hechos y las
constancias así lo indiquen, tratándose de los siguientes casos: a) Por la
incomprobación del cuerpo del delito; b) Por tipificación de los hechos en
figura diversa a aquella por la que se decretó la formal prisión o sujeción a
proceso, o por acreditación de alguna otra modalidad que favorezca la situación
jurídica de los inculpados; c) Por cualquier causa de extinción de la
pretensión punitiva o de la facultad para ejecutar las penas o medidas de
seguridad, que no opere únicamente en beneficio del recurrente; o d) Cuando por
determinación del monto del daño causado o del lucro obtenido, opere la
reducción de sanciones. No podrá surtir efectos extensivos la resolución que se
dicte en el recurso, respecto de aquellos que se haya determinado su situación
jurídica en sentencia ejecutada.
Por su parte, la jurisprudencia nacional hace lo
propio en múltiples tesis pronunciadas a propósito del recurso de apelación y
del juicio de amparo. Algunas de las más representativas, son las siguientes:
“APELACIÓN EN
MATERIA PENAL. NON REFORMATIO IN PEIUS.
Si únicamente
apelan del fallo de primera instancia el acusado y su defensor, la autoridad de
segunda instancia no está facultada para agravar la situación de dicho
acusado.”[14]
“ORDEN DE
APREHENSIÓN. TRATÁNDOSE DEL AMPARO CONCEDIDO POR FALTA DE FUNDAMENTACIÓN Y
MOTIVACIÓN. PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEIUS EN EL RECURSO DE REVISIÓN.
La revisión en el
juicio de amparo, en tanto recurso, se rige por principios o reglas, entre
ellos el de non reformatio in peius, conforme al cual no está permitido a los
Tribunales Colegiados de Circuito agravar la situación del quejoso cuando
únicamente éste recurre la sentencia de amparo; lo antes afirmado se patentiza
si se toma en cuenta que la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107
Constitucionales, en todo caso autoriza la reformatio in beneficio, al prever
la figura jurídica de la suplencia tanto de los conceptos de violación como de
los agravios, en los casos en que específicamente lo establece el artículo 76
bis del citado ordenamiento legal. Así, es claro que en los recursos de
revisión derivados de juicios de amparo en materia penal, en que se concedió el
amparo al quejoso porque la orden de aprehensión carece de fundamentación y
motivación, y sólo recurre el propio quejoso, no es legalmente válido analizar
los agravios expresados en cuanto al fondo del asunto, en virtud de que es
incierta la futura existencia del acto impugnado, en razón del cumplimiento que
a la sentencia respectiva le dé la autoridad responsable, pues hacerlo
implicaría el grave riesgo de emitir un pronunciamiento que realmente le
perjudique, trastocando con ello el principio que se comenta. Además, de que
precisamente por ese sentido concesorio, la resolución recurrida ha causado
estado o firmeza para el quejoso recurrente.”[15]
(ii) La duda absolutoria implica la existencia de
dos juicios contradictorios que provocan indeterminación judicial sobre la
prevalencia de uno u otro, en términos de racionabilidad. El estado de duda
obliga al juzgador a absolver al procesado, pues implica que no está plenamente
acreditada su responsabilidad penal, tal y como se desprende del art. 247 del
CPPDF.
Es primordial distinguir entre duda absolutoria
e insuficiencia probatoria. A diferencia de la primera, la segunda implica que los datos
existentes no son idóneos, bastantes, ni concluyentes para arribar a la plena
certidumbre sobre el delito o la responsabilidad de un acusado, y ello obliga a
su absolución por la falta de prueba.
La Jurisprudencia
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido tesis relevantes en
el tema en estudio, a saber:
“DUDA SOBRE LA
RESPONSABILIDAD DEL REO.
Duda es la
indeterminación del ánimo entre dos juicios contradictorios, por falta de
mayores razones para decidirse por alguno de ellos, por lo que si la
responsable inclina su convicción y estima probada la responsabilidad del
acusado, deja de existir la "indeterminación" y no puede exigírsele
tal estado de ánimo y menos puede decírsele que viola la Constitución, por no
haber dudado, por lo que se llega a la conclusión de que, a través del juicio
de amparo, pueden reclamarse las violaciones que el juez natural comete al
apreciar las pruebas, contra los principios lógicos o contra las normas
legales, mas no la "duda", reservada exclusivamente al juez natural,
por el precepto que rige a nuestro Derecho Penal sobre que "en caso de
duda debe absolverse". [16]
“DUDA Y PRUEBA
INSUFICIENTE, DISTINCION ENTRE LOS CONCEPTOS DE.
En el aspecto de
la valoración de la prueba, por técnica, es claro que existe incompatibilidad
entre los conceptos de prueba insuficiente y duda absolutoria, ya que mientras
el primero previene una situación relativa a cuando los datos existentes no son
idóneos, bastantes, ni concluyentes para arribar a la plena certidumbre sobre
el delito o la responsabilidad de un acusado, esa insuficiencia de elementos
incriminatorios justamente obliga a su absolución por la falta de prueba; en
tanto que, el estado subjetivo de duda, sólo es pertinente en lo que atañe a la
responsabilidad o irresponsabilidad de un acusado, y se actualiza cuando lejos
de presentarse una insuficiencia de prueba, las hay en grado tal que son
bastantes para dubitar sobre dos o más posibilidades distintas, asequibles y
congruentes en base al mismo contexto, ya que con facilidad podría sostenerse
tanto un argumento como otro, y en cuyo caso, por criterio legal y en términos
del artículo 247 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal,
se obliga al resolutor de instancia, en base al principio de lo más favorable
al reo, a su absolución.” [17]
(iii) Por último, la garantía de suplencia de la defensa
deficiente se erige como pauta de justicia consubstancial al principio de
contradictorio, cuya intención es evitar condenas que se funden en la torpeza o
negligencia del defensor.
Esta garantía se
encuentra ínsita a lo largo del procedimiento penal pues éste procura abandonar
los formalismos innecesarios y se encuentra contenida en los arts. 415, 431
frac. VI bis, y 434 del CPPDF. Conforme a éstos, el Tribunal de Alzada, en la segunda instancia, podrá suplir la deficiencia
de los agravios cuando se advierta que el defensor, por torpeza, no hizo valer
debidamente las violaciones causadas en la resolución recurrida. Procede la
reposición del procedimiento cuando existan omisiones graves de la defensa en
perjuicio del sentenciado, entendiéndose como tales: a) no haber asesorado al
inculpado sobre la naturaleza y las consecuencias jurídicas de los hechos
imputados en el proceso; b) no haber asistido a las diligencias que se
practicaron con intervención del inculpado durante la averiguación previa y
durante el proceso; c) no haber ofrecido y aportado las pruebas necesarias para
la defensa del inculpado; d) no haber hecho valer las circunstancias probadas
que en el proceso favorecieran la defensa del inculpado; e) no haber
interpuesto los medios de impugnación necesarios para la defensa del inculpado,
y f) no haber promovido todos aquellos actos procesales que fuesen necesarios
para el desarrollo normal del proceso y el pronunciamiento de la sentencia.
Además, cuando el Tribunal note que el defensor ha faltado a sus deberes,
no interponiendo los recursos que procedan o abandonando los interpuestos, si
por las constancias de la causa apareciere que debían prosperar, o no alegando
circunstancias probadas en el proceso y que habrían favorecido notablemente al
acusado, o alegando hechos falsos, o puntos de derecho notoriamente
inaplicables, el Tribunal llamará la atención al defensor, y a su superior si
se trata de defensor de oficio, y podrá imponerle cualquiera corrección
disciplinaria; pero si dicha violación constituye delito, lo consignará al
Ministerio Público.
Igual sucede en la legislación penal federal, según se emana de los arts.
364, 387, 388 frac. VII bis y 391 del CFPP, e incluso tratándose de la justicia
constitucional según se desprende de los arts. 107 frac. II Constitucional y 76
bis de la Ley de Amparo (LA), según los cuales procede suplir la deficiencia de
los conceptos de violación y agravios, e incluso la falta de éstos, cuando ello
favorezca al reo.
II.
Características esenciales del sistema procesal acusatorio
Como es sabido, el sistema acusatorio es un modelo
procesal opuesto al inquisitorio. El sistema inquisitivo de enjuiciamiento
penal inició su expansión en la Europa continental desde el siglo XII. Al poco
tiempo pasó a considerarse como el derecho común de Europa. Este sistema dio
origen a una fuerte concentración de los poderes persecutorios y decisorios en
la cabeza de los jueces, expresión clara de un sistema político en el cual el
poder emanaba de una única fuente: el Rey. Así, la tarea de la justicia era
funcionalmente delegada a los inquisidores, quienes, se entendía, retenían el
poder real. Esta acumulación de funciones implicó despojar de imparcialidad a
los jueces, cuyo criterio de justicia estaba orientado al conocimiento de la
verdad a toda costa, en su máxima expresión, y por ello se justificaba la
pesquisa judicial de oficio y la tortura como garantías a favor del imputado,
de la verdad.
En México, los rasgos del proceso inquisitivo se
caracterizan, entre otras cosas, por la importancia plena de los elementos
probatorios que se allega el agente del Ministerio Público en la etapa de la
averiguación previa, en ocasiones con valor probatorio pleno, con cuya base se
sustentan las sentencias condenatorias, sin que se garantice plenamente el
derecho a la adecuada defensa.
En contraste, en el sistema penal
acusatorio, al juez, que debe ser independiente e imparcial, le toca decidir
con base en pruebas buscadas tanto por la parte acusadora como por la defensa
en un plano de paridad. La elección realizada por el juez entre las diversas
reconstrucciones del hecho histórico es estimulada por la contradicción
dialéctica que se desarrolla entre las partes que representan intereses
contrapuestos.
Tal y como lo ha expuesto
Ottavio Sferlazza,[18]constituye una adquisición teórica compartida
la opinión de que la contradicción entre las tesis sostenidas por cada
interlocutor es una técnica que permite evaluar la seriedad de los argumentos
que las sustentan y constituye el método menos imperfecto para acercarse, lo más
posible, a la verdad. Pero para que tal principio no quede como una mera
afirmación teórica, es necesario que, en el proceso penal los poderes de un
sujeto sean balanceados con aquellos reconocidos a otro sujeto. Para tal fin es
necesario, ante todo, que un juez imparcial pueda dirimir los momentos de
contraste inevitable entre los dos antagonistas del proceso penal, quedando en
una posición de absoluta neutralidad, incluso psíquica.
El sistema acusatorio evita que
el uso de un poder degenere en abuso; del principio de separación de las
funciones procesales, derivan las características esenciales del sistema
acusatorio, que lo coloca estructuralmente en una posición de neta
contraposición lógica a los caracteres que connotan el sistema inquisitorio.
El sistema procesal acusatorio es propio de
regímenes democrático-liberales. Adopta los principios de relevancia de la
acusación, imparcialidad del juez, presunción de inocencia y esclarecimiento
judicial de los hechos; así como la oralidad, inmediación, concentración,
economía procesal, publicidad y contradicción en el proceso. Al mismo tiempo,
debe establecer mecanismos jurídicos para garantizar los derechos de las
víctimas u ofendidos del delito, sin perjuicio de la implementación de
criterios de oportunidad, esto es, la
descriminalización de hechos punibles, con la finalidad de evitar la aplicación
del poder del Estado donde otras formas de reacción frente a la conducta
reprochable pueden alcanzar mejores
resultados, consistentes en la adecuación social del hecho, la culpabilidad
mínima del autor y la ausencia de prisión preventiva, y la eficiencia del sistema penal a través de
la implementación de la denominada “Justicia Alternativa” y de mecanismos
autocompositivos.
En marzo de 2004, el presidente Vicente Fox envió a
la Cámara de Senadores un amplio proyecto de reformas a diferentes
disposiciones normativas, en materia de seguridad pública y justicia penal.
Desde entonces, para bien de la producción legislativa, y por distintas
razones, la iniciativa presidencial ha sido motivo de múltiples análisis de
todo género y objeto de innumerables foros y mesas de discusión[19].
Incluso, se han editado obras escritas que analizan, total o parcialmente, los
planteamientos de la iniciativa presidencial y de los documentos legislativos
que se han emitido. La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), ha hecho
lo propio, si bien no oficialmente: estableció una comisión de análisis, que
redactó un amplio documento a consideración del senado de la República. Entre
otros señalamientos, la comisión ad hoc,
opinó lo siguiente, que por su relación con el tema de este trabajo se
transcribe y explica por sí solo:
“El Ejecutivo aduce en su discurso, que hoy en día, en nuestro país priva
un modelo procesal en el que persiste la ausencia de los principios de
oralidad, inmediatez, contradicción y publicidad de los procesos penales y que
sólo será a través de juicios orales debidamente preparados, expeditos,
transparentes y confiables, como no solo el imputado, sino también la víctima u
ofendido, así como la sociedad en general, tendrán la certeza de que las
resoluciones públicas de los jueces será apegadas a Derecho.
Al respecto, deviene necesario mencionar que, en nuestro régimen jurídico,
coincidente con las expresiones jurídicas más democráticas, la Carta Magna,
establece un proceso penal federal acusatorio, cuyo sistema probatorio descansa
fundamentalmente, en los principios de inmediación procesal, de contradicción y
de publicidad, con preeminencia de oralidad.
En efecto, es concurrente con las tendencias internacionales en relación
con la protección de derechos humanos, como ha de advertirse del estudio de las
disposiciones más cercanamente relacionadas y que hoy constituyen el más
fidedigno parámetro de comparación; a saber, en los artículos 8° de la
Convención Americana de Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos, se instituyen las garantías judiciales mínimas
para quienes son juzgados por la comisión de delitos. De tales ordenamientos,
se recogen los principios rectores del juicio criminal, como la inmediación,
contradicción y publicidad, entre otros.
En concordancia con los anotados principios, en México, el artículo 14
constitucional, instituye el “juicio previo” como exigencia inexcusable para
que algún gobernado pueda ser privado de la libertad o de sus propiedades,
posesiones o derechos; consagra así, el derecho del gobernado al “debido
proceso”, que impone cumplir determinados requisitos de forma y esencia, para
llegar a la solución de un conflicto mediante sentencia sustentada en una justa
y legal razón, lo cual también es parte de la garantía constitucional.
En la conformación de nuestro actual proceso penal, es pieza fundamental
la garantía de audiencia del justiciable, traducida en el derecho que tiene él
y su defensor de intervenir en el proceso y, particularmente de hacerse oír por
el Juez, de traer al proceso toda prueba que consideren oportuna para respaldar
su defensa, de conocer a plenitud la actividad de la contraparte, de combatir
sus argumentos y las pruebas de cargo.
El espíritu del “debido proceso” en nuestro sistema judicial, se traduce
en que un individuo, sólo puede ser considerado culpable si las pruebas de su
conducta han sido logradas a través de un procedimiento legal, seguido por
autoridades que no se extralimiten en sus atribuciones, lo que significa la
consagración, entre otros valores, de la primacía del individuo y la limitación
del poder público. Esto es, un sistema acusatorio, en el que toda persona es
inocente hasta que se demuestro que no lo es ante el Juez que resuelve la
causa.
Esencial característica en la conformación del proceso judicial
acusatorio, es la relevancia que en la acusación, desligada de la arbitraria
voluntad gubernamental, guarda la libertad y la dignidad del ciudadano, ya como
inculpado de un delito o en su carácter de víctima u ofendido.
Cierto, con el rango de Derecho Fundamental, en el artículo 16 de la
Constitución Política, se previene que no podrá liberarse orden de aprehensión
sin que proceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito.
Por su parte, el diverso numeral 20, del propio texto fundamental, instituye la
preponderancia que nuestro sistema jurídico brinda a la protección ciudadana en
todo procedimiento penal, al consagrar las garantías que tienen el inculpado,
la víctima o el ofendido.
Así, el artículo 20 constitucional, establece como garantías mínimas del
procesado, que se le haga saber en audiencia pública, y dentro de las cuarenta
y ocho horas siguientes a su consignación, el nombre de su acusador, la
naturaleza y causa de la acusación, a fin de que conozca bien el hecho punible
que se le atribuye y pueda contestar el cargo; que cuando así lo solicite, sea
careado, en presencia del Juez, con quien deponga en su contra; ser juzgado en
audiencia pública; que le sean facilitados todos los datos que solicite para su
defensa y que consten en el proceso; con lo que se instituye la publicidad
obligatoria de las audiencias y el sustancial principio de contradicción, es
decir, garantizar a las partes, el conocimiento de cada uno de los actos
procesales, así como el enfrentamiento de sus respectivas posiciones.
Cabe mencionar también, y con especial énfasis, que en consonancia con
las corrientes procesalistas de vanguardia, el sistema probatorio que gobierna
en nuestro proceso penal vigente, tiene como característica fundamental el
predominio de la oralidad, como medio que garantiza el principio esencial de inmediación
procesal, que busca mantener el más estrecho contacto entre el juzgador, las
partes y auxiliares del proceso; se adopta un sistema de apreciación de las
pruebas, el cual permite que en uso de su arbitrio, el juzgador valore los
medios probatorios, ceñido únicamente por la sana lógica y el justo raciocinio,
hacia la obtención de la verdad real, finalidad de todo sistema penal
democrático.
Lo anterior, se advierte en cuanto a que para las pruebas confesional,
testimonial, careos, interrogatorios, confrontación, inspección judicial, así
como en la diligenciación de distintos actos procesales, el Código Federal de
Procedimientos Penales, ordena su desahogo de manera oral, estableciéndose en
las formalidades del procedimiento, la obligación de los juzgadores de
presidirlas.
Por otro lado, en cuanto a la celeridad del proceso, la garantía
individual prevista en la fracción VIII, del artículo 20 constitucional,
constriñe a juzgar antes de cuatro meses si se tratare de delitos cuya pena
máxima no exceda de dos años de prisión, y antes de un año si la pena excediere
de ese tiempo.
Ahora, expuesto el esquema esencial del proceso vigente, es claro que
las vicisitudes que se enfrentan con la reforma que se propone, no encuentran su
primordial fundamento en la ausencia de los principios básicos de un sistema
penal acusatorio.
En esa
tesitura, se estima conveniente establecer el origen de la iniciativa en su
exposición de motivos, a partir de las necesidades de innovación estructural,
empero sin soslayar la existencia de instituciones jurídicas ya arraigadas en
nuestro país.”
Independientemente del contraste
entre la norma y la práctica, alegable frente a los conceptos de la SCJN, los
planteamientos transcritos han sido recogidos, en mayor o menor medida, por
quienes han analizado la propuesta presidencial en cuestión, por lo que hoy día
ya no se discute de un nuevo sistema
de justicia que sea de corte acusatorio, sino del fortalecimiento de nuestro sistema procesal acusatorio.[20]
III. La
oralidad
El
principio de oralidad consiste en el predominio de la palabra hablada, y se
traduce en aportar alegatos y elementos probatorios en el juicio de forma
directa y verbal, pero sin excluir los escritos dentro de los procesos, en
virtud de que aquéllos tienen como función dar soporte material a las
evidencias y en algunos casos, el anuncio de lo ofrecido en el juicio oral, al
tiempo de documentar el proceso.
Se dice que una de las ventajas de los juicios
orales radica en la inmediación; esto es, el juzgador y los sujetos procesales
se encuentren presentes para contraponer sus pretensiones sobre la litis que
anima el proceso, lo que implica que el juez está en posibilidad de analizar no
solamente los dichos de los intervinientes en un juicio, sino además su
desenvolvimiento psicológico en el mismo, lo que ayuda a conocer de manera más
cercana la verdad histórica y no la formal, fin último de un proceso penal.
Lo anterior da lugar a la necesidad invariable que
el juez esté presente en el desahogo de las pruebas, y él mismo emitirá la
sentencia, independientemente de substanciarse el proceso, por regla general,
en una sola audiencia, en salvaguarda de los principios de inmediación,
publicidad, contradicción y concentración.
Otro principio íntimamente ligado a la oralidad en
los procesos es la publicidad, la cual consiste tanto en que las diligencias de
las audiencias se realizan de manera pública ante la presencia de la sociedad,
y las partes tienen conocimiento recíproco de los actos procesales de la
contraparte para controvertirlas plenamente, sin tener que cargar con un valor
probatorio preconstituido, lo que garantiza la salvaguarda del principio de
contradicción; es decir, el equilibrado enfrentamiento de pretensiones entre
las partes en el desahogo de las pruebas.
Suele confundirse entre sistema
acusatorio y oralidad.[21]
Como ha quedado de manifiesto, ésta es parte de aquél; es decir, puede hablarse
de sistemas acusatorios orales caracterizados por procedimientos de
argumentación y recepción probatoria verbal directamente ante el tribunal y,
por el contrario, es posible, también, concebir un proceso penal acusatorio
perfectamente diseñado y funcional cuyo procedimiento de argumentación y
recepción probatoria sea, sin embargo, escrito.
Lo importante, en todo caso, es
que se observen los elementos característicos del sistema procesal penal
garantista, independientemente de la predominancia verbal o escrita, y que los
sistemas de justicia penal sean eficientes, eficaces útiles en el abatimiento de
los márgenes de impunidad y desigualdad. Por ello, es factible afirmar que lo
adecuado o inadecuado del sistema procesal penal; lo garantista o no, no
depende de la adopción del sistema oral o escrito y, por tanto, éstos no
prejuzgan sobre aquél.
La legitimidad del sistema de
justicia, en consecuencia, no depende de sus formas publicitarias sino de que
de él resulten sancionados los responsables y absueltos los no responsables a
través de métodos -orales, escritos o mixtos- que permitan conocer, con amplios
márgenes de certeza, la verdad, en los que participen las partes en igualdad de
condiciones y se cumplan los principios del modelo ideal garantista.
A pesar de lo anterior, en la
actualidad campea una fuerte tendencia, sobre todo en América Latina, a
considerar que la oralidad en los juicios fortalece al sistema garantista pues
hace prevalecer los principios de inmediatez y contradicción. Bajo esta óptica,
se ha definido al juicio oral como “un universo cerrado probatorio en el que
existe un juez imparcial y en donde las partes con igualdad procesal presentan
sus argumentos para probar la existencia de hechos, uno de los cuales debe ser
calificado como delito; sus argumentos se presentan de forma oral dando
oportunidad a ambas partes de rebatir y contradecirlos de manera inmediata. En
consecuencia, en el mismo juicio existe una aplicación del principio de
inmediatez procesal entre el juez, las partes y los argumentos. Por otro lado,
se aplica el principio de publicidad y transparencia en el proceso de toma de
decisiones.”[22]
Como quiera que sea, la oralidad
no es extraña en los procedimientos penales mexicanos. De acuerdo a las
codificaciones procesales, las audiencias son verbales, aunque de ellas quede
constancia escrita. La primera de ellas, llamada de declaración preparatoria sirve para informar al probable
responsable de las imputaciones en su contra y que éste pueda contestar los
cargos, ofrecer y que se le reciban pruebas. La segunda, de desahogo de pruebas tiene como propósito
que se reciban las pruebas de las partes, fundamentalmente los testigos,
peritos, careos y confrontas, todo ello en forma oral, si bien del resultado
también se levantan actas. La tercera, llamada de vista sirve para que las partes concreten sus posiciones finales
y aleguen lo que a cada una de ellas convenga. Por ello es que se ha afirmado
que en México si existe la oralidad en los juicios penales, aunque no la que
caracteriza algunos sistemas acusatorios en boga, como el chileno o el
colombiano que, además, han inspirado la conformación de iniciativas de
reformas legales de alto alcance en México, que se encuentran en el Senado de
la República pendientes de dictamen.
Con respecto a la oralidad tal y
como está planteada en la iniciativa de reformas al sistema de justicia en
México de marzo de 2004 ya señalada, la comisión de la SCJN que la analizó
expresó las siguientes consideraciones, a propósito del recurso de apelación,
que demuestran la incongruencia de algunos planteamientos de la iniciativa, que
por su relación con el tema en análisis se transcriben:
“La
oralidad en el juicio y la inmediación son incompatibles con el recurso de
apelación, pues el tribunal de alzada tendrá que entrara a decidir sobre los
hechos, lo que supone, primero, interpretar la prueba y, después, valorarla sin
haberla presenciado. El regular el recurso reapelación, abierto al examen de
los hechos y valoración de las pruebas, implica negar en el recurso aquello que
se consideraba esencial en la instancia de primer grado. El juzgador primario
tiene que fundar su convicción sobre los hechos en la prueba ante él
practicada; el juzgador secundario, por su parte, se vería obligado a fundar
esa misma convicción sobre la prueba que no había presenciado.
Adviértase pues que introducir un recurso de apelación penal lleva
ineludiblemente a negar una de las bases sobre las que se asienta el juicio
oral que ahora se propone. Al Juez penal de primer grado se le niega la
posibilidad de fundar su decisión en el reflejo documental de los actos de
investigación del procedimiento preliminar, dado que ello iría en contra de la
inmediación, pero al tribunal de alzada se le reconoce plenamente la
posibilidad de pronunciarse sobre los hechos con base en el reflejo documental
o registral de las pruebas practicadas en el juicio oral, con lo que se niega
completamente la inmediación.
Si bien se pretende sostener teóricamente la procedencia de la apelación
en ese caso, a base de la utilización de los medios de reproducción del sonido
y de la imagen para que quede constancia de todo lo realizado en le juicio
oral, de modo que el tribunal de apelación pueda, oyendo la cinta o viendo el
video, contar con elementos de juicio para realizar eficazmente su propia
interpretación y valoración de los medios de prueba practicados en ese juicio.
Defender la apelación diciendo que todos los juicios orales que se
celebren pueden ser grabados en su sonido o en su imagen, supone ignorar todos
los condicionamientos personales y materiales con que nuestro contexto nacional
requiere impartir justicia.
Montero Aroca, refiriéndose al juicio oral español, que es igual en
términos generales que el que aquí pretende implantarse, dijo.
“Es un puro sueño creer que, hoy por hoy, el Poder Judicial va a contar
con los medios suficientes para grabar los miles de juicios que se celebran al
año y con los medios para reproducir lo
grabado cuando se trate de decidir el recurso. Se trata de un cuento que
Sheherezeda no habría conseguido hacer creer a Schahriar, el sultán de las mil
y una noches, el de las islas de la India y de China, que lo hubiera estimado
irreal”.5
Nada más preciso y contundente para dibujar nuestra realidad mexicana.
Y agrega:
“Pero es que, además, suponiendo que esas grabaciones y reproducciones pudieran
hacerse algún día en el utópico futuro, la inmediación quedaría igualmente
frustrada. La inmediación no consiste en oír o en ver lo que el testigo ha
dicho por medio de una cinta o de una película, sino en entrar en relación
directa con el testigo, viéndolo u oyéndolo precisamente cuando se le hacen
preguntas y cuando las responda. La impresión de veracidad o de mentira que un
testigo transmite sólo se percibe con claridad en el acto mismo de la
declaración, salvo que el que grabe el video sea un experto director de cine
capaz de mover varias cámaras al mismo tiempo y de recoger todos los matices de
todas las personas que intervienen en un acto que puede durar varias horas o
varios días, y aún entonces ese director estaría condicionando al tribunal, por
cuando las cámaras reflejan lo que el que las maneja estima oportuno en cada
caso, no la realidad completa”.
Supóngase que económicamente fuera posible que la autoridad estatal
realizará un desembolso de tal envergadura para costear el “registro” de todo
lo actuado en un juicio oral mediante los recursos tecnológicos más avanzados,
empero aún en tal hipótesis lo cierto es que ningún medio de reproducción puede
captar en su más íntimo detalle lo que puede percibirse personalmente habida
cuenta que si se recurre al sonido existe múltiples gesticulaciones que no lo
generan y si se opta por la videograbación suceden dos cosas:: o se capta el
rostro de la persona para poder captar sus gestos, movimiento de ojos y de
facciones, así como titubeos o movimientos corporales de la más variada índole
que son indicios de “tics” nerviosos, de ansiedad, desesperación, frustración,
rencor, cariño o incluso sudoración, o se abre la imagen para captar todo lo
que sucede en el entorno como es una eventual intercomunicación entre defensor
y testigo mediante gesticulaciones propia de inducción de la respuesta o
interacción entre los sujetos de prueba y el público presente; así las cosas,
es inconcuso que uno de esos dos aspectos excluye al otro y por ende sería
trunca y parcial la información de que dispondría el revisor para calificar
aquello que el de primera instancia presenció directamente y constituyó fuente
subliminal del fallo respectivo.
En suma, si se acoge la oralidad e inmediación en el juicio, solo el
Juez de primer grado podrá apreciar los hechos y valorar las pruebas, lógica y
legalmente hablando; y ello mismo rechaza la posibilidad de en la alzada, de
subsistir, se aborden esos temas.
Es cierto que la segunda instancia ha adquirido en nuestro sistema
judicial carta de naturalización, en reconocimiento a la falibilidad del
juzgador primario y es cierto también que el Estado mexicano ha adquirido un
compromiso internacional que le obliga a
mantener dicha instancia revisora (artículo 14.5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de 1966, publicado en el D.O. el 20 de mayo de
1981), pues en realidad no es una garantía constitucionalmente reconocida; sin
embargo, todo ello no condiciona que la apelación sea plena, es decir, que haya
reenvío en ella.
Bajo el
sistema de oralidad propuesto, debería implementarse una apelación limitada. Y
esa limitación estriba en que el órgano revisor no podría reexaminar la
precisión de los hechos en la sentencia ni la valoración de las pruebas para
tenerlos o no por demostrados.
Sin esa limitación, literalmente se rompe con la inmediación, pues el
juzgador primario resuelve con base en una apreciación inmediata y el
secundario con una apreciación mediata, esta última soportada sólo en los
registros que permitan reproducir lo ocurrido en la instrucción, con todas las
desventajas que esta última implica.”
Como se desprende de lo anterior,
la oralidad no constituye, ni con mucho, la solución del problema de justicia
penal como se ha sostenido insistentemente por los impulsores de tal medida.
Constituiría, es cierto, un importante ingrediente procesal a favor de un
sistema integral, por lo que de ningún modo conviene entender que la parte sea
el todo. La oralidad, entonces, como parte del conjunto de manifestaciones
procesales del sistema garantista y sin prescindir de las constancias escritas,
podría favorecer, en alguna medida, tan sólo ello, el sistema de justicia penal
y, en tal caso, el aplicable en las demás materias.
IV. Libertad provisional
La libertad,
de sobra está decirlo, es una de las prerrogativas más preciadas del ser
humano; una cualidad esencial en cuyo ejercicio el hombre encuentra su plena
realización y el desarrollo de sus potencialidades. Se dice que sólo el derecho
a la vida rebasa en su consideración cuantitativa a la libertad, cuenta habida
de que si ésta es propia del ser humano, sólo los seres vivos racionales
pueden, “a la luz de los intereses de la sociedad, realizar los fines que se
han propuesto, dentro de los límites impuestos por el orden jurídico y en aras
de la persistencia de las relaciones armónicas entre los individuos que la
integran."[23] Pero cuando se tiene en cuenta que no todo ser
humano fue siempre libre, que la esclavitud fue una institución jurídicamente
válida y regulada, y que por la conquista de su libertad el ser humano ha
ofrecido su vida una y otra vez a lo largo de la historia de los pueblos, e
incluso sigue haciéndolo, es válido poner en duda la afirmación según la cual
es más importante la vida que la libertad.
En su consideración
constitucional, la libertad se desagrega en una serie de previsiones
específicas que no pueden ser restringidas ni suspendidas sino en los casos y
con las condiciones que la Constitución establece y que la doctrina dominante ubica
en sus artículos 1º a 7º, 9º a 11, 15, 24 y 28: prohibición de la esclavitud;
autodeterminación de los pueblos indígenas; libertad de educación; libertad de
procreación; libertad de trabajo; libertad de expresión; libertad de imprenta;
libertad de asociación y de reunión; libertad de posesión y portación de armas;
libertad de tránsito; prohibición de extraditar reos políticos; libertad
religiosa; y libertad de concurrencia en el mercado.
Como
toda garantía individual, la garantía de libertad puede restringirse. Pero no
en cualquier caso, sino tan sólo en los supuestos y con las condiciones
establecidos por la propia Constitución, es decir, mediante la prisión
preventiva[24].
Así lo consigna la jurisprudencia
mexicana:
PRISIÓN
PREVENTIVA. ES UNA EXCEPCIÓN A LAS GARANTÍAS DE LIBERTAD Y DE AUDIENCIA PREVIA,
ESTABLECIDA CONSTITUCIONALMENTE. Si bien es cierto que el
artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prohíbe
la privación de la libertad de una persona sin previo juicio, también lo es que
el artículo 18 de la misma Ley Suprema autoriza la prisión preventiva de
quienes se encuentren procesados por delitos que merezcan pena privativa de
libertad; por tanto, dado que ambos preceptos son de igual jerarquía y que
conforme al artículo 1o. de la propia Carta Magna las garantías que ella otorga
no podrán restringirse ni suspenderse sino en los casos y con las condiciones
que la misma establece, la regla de que nadie puede ser privado de su libertad
sino mediante juicio, se encuentra restringida en el caso de los procesados por
delitos sancionados con pena privativa de libertad. Así, la prisión preventiva
constituye una excepción justificable a las garantías de libertad y de
audiencia previa, así como al principio de presunción de inocencia, previsto en
el mismo artículo 14 constitucional, porque tiende a preservar el adecuado
desarrollo del proceso y a garantizar la ejecución de la pena, así como también
a evitar un grave e irreparable daño al ofendido y a la sociedad.[25]
La prisión preventiva ha sido
calificada como válvula de escape de
los sistemas de justicia penal. Según ésta doctrina,[26]permite
terminar con conflictos sociales entre la víctima y el acusado. Ello así pues
“frecuentemente el proceso de enojo genera una intensión de venganza de la
víctima que quiere ver restituido su derecho pero, aún más, ver sancionado a su
agresor… el ver al agresor sujeto a medidas de privación de la libertad, aún
por corto tiempo, tiende a satisfacer las expectativas de las víctimas. Por
otra parte, cuando estamos en presencia de delincuentes habituales, la prisión
preventiva en la práctica saca del circuito a quienes están cometiendo delitos.
En el caso de delitos graves, el efecto inhibidor es también importante.” La prisión preventiva, así concebida, es un
costo altísimo de los sistemas de justicia pues la doctrina de las válvulas de escape justifica la
posibilidad de encarcelar inocentes por largo tiempo con el argumento de que se
trata, en todo caso, del “mal menor”.
En México, el fundamento de la
prisión preventiva se encuentra en el artículo 18 y, por interpretación, a
contrario sensu, en el artículo 20, apartado A, fracción I, ambos de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, adopta el sistema del
hecho imputado[27] y
señala, en consecuencia, que ésta procede:
1.- Forzosamente cuando se trata de delitos calificados por la ley como
graves, a partir de la aprehensión o de la ratificación de la detención cuando
se consigne con detenido, tomándose en consideración las modificativas o
calificativas del caso. Véase la siguiente tesis jurisprudencial:
LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN. PARA
RESOLVER SOBRE SU PROCEDENCIA O IMPROCEDENCIA, DEBE TOMARSE EN CUENTA QUE EL DELITO
O DELITOS, INCLUYENDO
2.- Potestativamente en delitos no graves, por negación o revocación de la
ya concedida, a solicitud del Ministerio Público, cuando aparezca probada o
sobrevenga alguna de las siguientes causas:
(i) el inculpado haya sido condenado con
anterioridad por algún delito grave, y
(ii) el Ministerio Público aporte pruebas al juez para
establecer que la libertad del inculpado representa un riesgo para el ofendido
o por la sociedad, por causa de su conducta precedente o las circunstancias y
características del delito cometido, porque:
a)
sea
delincuente habitual o reincidente por delitos dolosos, o
b)
esté
sujeto a otro u otros procesos anteriores, en los que se haya dictado auto de
formal prisión por el mismo género de delitos, o
c)
se
haya sustraído a la acción de la justicia y esté sujeto a un procedimiento
penal por delito doloso por el cual haya sido extraditado, o
d)
se
haya sustraído con anterioridad a la acción de la justicia, impidiendo con ello
la continuidad del proceso penal correspondiente, o
e)
se
aporten otras pruebas de que el inculpado se sustraerá a la acción de la
justicia si se le concede la libertad provisional, o
a. exista riesgo fundado de que, de concederse la
libertad, el inculpado cometa un delito doloso contra:
b. la víctima u ofendido, o
c. algún testigo de cargo, o
d. servidores públicos que intervengan en el
proceso, o
e. algún tercero, o
f)
se
trate de delito cometido:
a. con violencia, o
b. en asociación delictuosa, o
c. en pandilla, o
g)
el
procesado haya cometido el delito bajo el influjo de:
a. estupefacientes, o
b. psicotrópicos
En este sentido, resulta interesante la
siguiente tesis jurisprudencial:
“LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN. EL
MINISTERIO PÚBLICO DEBE APORTAR PRUEBAS QUE JUSTIFIQUEN SU SOLICITUD DE QUE
AQUÉLLA SE NIEGUE AL INCULPADO EN CASO DE DELITOS NO GRAVES (INTERPRETACIÓN DEL
ARTÍCULO 20, APARTADO A, FRACCIÓN I, PÁRRAFO PRIMERO, DE LA CONSTITUCIÓN
FEDERAL). Del desarrollo legislativo y de una
interpretación auténtica del primer párrafo de la fracción I del apartado A del
artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se
concluye que el Ministerio Público debe aportar pruebas que acrediten los
argumentos por los cuales, en el caso de los delitos no graves, solicita al
Juez que niegue al inculpado la libertad provisional bajo caución, por
considerar que dicha libertad representa un riesgo para el ofendido o para la
sociedad. Esto es así, en atención a que, según se advierte del estudio del
proceso legislativo del decreto de reformas a dicho precepto de la Carta Magna,
publicado en el Diario Oficial de la Federación de tres de julio de mil
novecientos noventa y seis, las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales,
de Justicia, del Distrito Federal, y de Estudios Legislativos, Primera Sección,
del Senado de la República, expresamente modificaron la iniciativa del
Ejecutivo Federal, en el punto que se analiza, por considerar que para negar al
inculpado la libertad provisional bajo caución, en el caso de los delitos no
graves, no bastaba el simple razonamiento del Ministerio Público, porque sería
totalmente arbitrario y discrecional, por no contener ningún elemento objetivo
que motivara la petición, ni que guiara la decisión judicial, por lo que se
proponía, que se aportaran al Juez elementos que justificaran la petición, como
lo era el riesgo que el inculpado representara para el ofendido o la sociedad,
por su conducta precedente y las características del delito cometido;
modificación que fue aceptada, y con la cual se aprobó el decreto respectivo.”[29]
3.- En los mismos términos cuando se conceda la
detención para fines de extradición internacional. La libertad provisional
depende de la calificación de gravedad del delito conforme a la legislación
nacional, sin perjuicio de lo que establezca cada tratado internacional.
Por su parte, la libertad provisional, institución
que afirma el principio de presunción de inocencia y por cuyo efecto se
suspende la prisión preventiva, procede en casos de delito no grave. Por
exclusión, es delito no grave todo aquél que no sea calificado expresamente por
la ley como grave. En el ámbito federal, el artículo 194 del Código Federal de
Procedimientos Penales contiene un amplio catálogo de tipos considerados graves
“por afectar de manera importante valores fundamentales de la sociedad”. En el
Distrito Federal, el artículo 268 de su Código de Procedimientos Penales
dispone que son graves los delitos sancionados con pena de prisión cuyo término
medio aritmético exceda de cinco años y que la tentativa punible de los
ilícitos graves también impedirá el beneficio de la libertad provisional si el
término medio aritmético de las dos terceras partes de la pena de prisión que
se debiera imponer de haberse consumado el delito excede de cinco años.
Es preciso apuntar que el derecho a la libertad
provisional no es de naturaleza procedimental, como estuvo considerándose
reiteradamente en los tribunales nacionales. No pueden haber derechos humanos
de naturaleza procesal: todos pertenecen a la esencia del hombre y, en todo
caso, el proceso es el contexto en el que encuentran su manifestación a plenitud.
Así se reconoce ya en la jurisprudencia mexicana:
LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN. ES UN
DERECHO SUSTANTIVO RESPECTO DEL CUAL RIGE LA EXCEPCIÓN CONTENIDA EN EL ARTÍCULO
14 CONSTITUCIONAL, CONSISTENTE EN LA APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA LEY EN BENEFICIO
DEL REO. La
libertad provisional bajo caución establecida en el artículo 20, fracción I, de
la Constitución Federal, es un derecho sustantivo o fundamental del gobernado,
y no una cuestión meramente adjetiva o procesal, porque además de estar consagrada
como tal en la Carta Magna, involucra uno de los derechos sustantivos más
preciados del hombre, como es su libertad, y la afectación que produce su
negativa, no es susceptible de ser reparada, aunque el interesado obtuviera una
sentencia absolutoria; y, por ende, le es aplicable la excepción contenida en
el artículo 14 constitucional, en cuanto a la aplicación retroactiva de la ley
en beneficio del reo, en este caso, del indiciado, procesado o sentenciado; lo
que significa que al resolver sobre el derecho de referencia se debe aplicar la
ley más benéfica para aquél, ya sea la vigente al momento en que se cometió el
ilícito, si ésta permitía que se otorgara dicho beneficio, o bien, la vigente
en la época de emisión del acuerdo respectivo, si esta última le es más
favorable.”[30]
La libertad provisional es revocable. De quedar
sin efectos, el procesado será capturado e internado preventivamente durante el
resto del proceso, no obstante se trate de delito no grave. En averiguación
previa o proceso, la revocación procede cuando el imputado:
a)
desobedezca
sin causa justa y comprobada las órdenes legítimas del tribunal que la haya
concedido, o
b)
no
efectúe las exhibiciones dentro de los plazos fijados por el tribunal, en caso
de habérsele autorizado el depósito en parcialidades, o
c)
fuere
sentenciado por un nuevo delito intencional que merezca pena de prisión, antes
que el procedo dentro del que se le concedió la libertad provisional concluya
definitivamente, o
d)
amenace
al ofendido o a algún testigo que haya declarado o vaya a declarar, o
e)
trate
de cohechar o sobornar:
a. a los testigos que vayan a declarar, o
b. a algún funcionario, o
c. al Ministerio Público que intervenga en el
proceso, o
f)
lo
solicite y se presente al tribunal, o
g)
aparezca
con posterioridad que le corresponde una pena que impide otorgar la libertad
provisional (en su caso), o
h)
cause
ejecutoria la sentencia que impone pena de privación de libertad, o
i)
incumpla
sus obligaciones procesales:
a. presentarse al tribunal los días fijos que se
le señale, o
b. presentarse al tribunal cualquier otro día que
sea citado o requerido a ello, o
c. abstenerse de notificar al tribunal los cambios
de domicilio que tuviere, o
d. abstenerse de ausentarse del lugar del juicio
sin permiso del tribunal, o
j)
simule
insolvencia para obtener la reducción de la caución previamente otorgada, o
k)
recupere
su capacidad económica para cubrir los montos de las cantidades señaladas en la
caución y no los restituya en los plazos fijados por el tribunal, o
l)
cuando
el tercero que haya garantizado la libertad pida se le releve de la obligación
y presente al inculpado, o
m)
cuando
aparezca o sobrevenga la insolvencia del fiador que haya garantizado, o
n)
si el
tercero que haya garantizado la libertad no presenta al inculpado ante el
tribunal si es requerido a ello, una vez transcurridos los plazos concedidos al
efecto.
Tratándose de la libertad bajo protesta, ésta es revocable
cuando el inculpado:
a)
desobedezca
sin justa y probada causa las órdenes de presentarse ante el tribunal que conozca
de su proceso, o
b)
cometa
un nuevo delito, antes de que el proceso en el que se le concedió la libertad
protestataria haya concluido por sentencia ejecutoria, o
c)
amenace
al ofendido o a algún testigo que haya declarado o vaya a declarar, o
d)
trate
de cohechar o sobornar:
a. a los testigos que vayan a declarar, o
b. a algún funcionario, o
c. al Ministerio Público que intervenga en el
proceso, o
e)
aparezca
que el delito por el que se le juzga merece una pena mayor a 3 años de prisión,
o
f)
incumpla
sus obligaciones procesales:
a. presentarse al tribunal los días fijos que se
le señale, o
b. presentarse al tribunal cualquier otro día que
sea citado o requerido a ello, o
c. abstenerse de notificar al tribunal los cambios
de domicilio que tuviere, o
d. abstenerse de ausentarse del lugar del juicio
sin permiso del tribunal, o
g)
deje
de tener domicilio fijo y conocido dentro de la jurisdicción del tribunal, o
h)
sea
suspendido en el ejercicio de su profesión, o
i)
deje
de tener:
a. oficio, u
b. ocupación, o
c. medio honesto de vivir, o
j)
aparezca
o sobrevenga temor fundado de que se sustraerá a la acción de la justicia, o
k)
cuando
recaiga sentencia condenatoria privativa de la libertad y cause ejecutoria.
Como se desprende de lo anterior, el derecho a
la libertad provisional puede devenir nugatorio en los hechos, no sólo porque
el juez lo niegue a pesar de tratase de delito no grave, sino porque son
excesivas las causas que pueden llevar a su revocación. Además, las condiciones
económicas para su concesión no son asequibles en muchos casos.
En consecuencia, así como el juez puede negar
la libertad provisional en delitos no graves, debe poder otorgarla en delitos
graves cuando el inculpado acredite
que, por sus antecedentes y circunstancias personales, está preservado el
adecuado desarrollo del proceso, garantizada la reparación del daño y las
sanciones pecuniarias, y su libertad no representa un riesgo de daño al
ofendido, a los servidores públicos que intervengan, a las partes o la
sociedad, o que se seguirá delinquiendo.
Citando nuevamente a Sferlazza,[31]
habría que señalar que si el imputado se presume inocente hasta la condena
definitiva, no puede ser tratado como si fuese penalmente responsable; por lo
tanto, la sanción penal no puede ser anticipada. Aquella que puede ser aplicada
es solamente una medida cautelar, sólo si hubiese pruebas que demuestren que
existen en concreto exigencias cautelares. Por lo tanto, la parte que acusa
debe demostrar que hay peligro de que el imputado altere las pruebas, se fugue
o cometa graves delitos; pero, sobre todo, debe convencer al juez, que esto
esté también acreditado en el expediente con las pruebas que existen hasta este
momento -eso es, sobre la base de las investigaciones aún no completas- que hay
pruebas o indicios graves que demuestren la culpabilidad del imputado.
En el sistema acusatorio, la prisión preventiva
debe de estar estructurada como la extrema
ratio. La ley debe prever otras medidas que puedan ser aplicadas si y en
cuanto sean idóneas para hacer frente a exigencias cautelares menos intensas.
La prisión preventiva debe ser utilizada sólo cuando todas las otras medidas
hipotéticas sean inadecuadas, es decir, no sean idóneas para evitar el riesgo
de alteración de las pruebas, de fuga de cometer graves delitos.
Lo
anterior es así porque todo sistema acusatorio implica desformalizar la
investigación ministerial y la reducción de requisitos para someter a la
consideración judicial el asunto, en equilibrio con el principio de que sólo
aquello que es ofrecido y desahogado en juicio tiene valor probatorio, lo que
da lugar a que el número de asuntos para consignar aumente. Luego, el que la
prisión preventiva sea la regla y no la excepción, generaría la saturación de
internos en los centros de reclusión, en detrimento del principio de presunción
de inocencia, y saturaría la capacidad del poder judicial.
Por ello
es que la iniciativa de reforma al sistema de seguridad pública y justicia
penal, de marzo de 2004, al incorporar el sistema garantista-acusatorio-oral a la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y desde allí a la
legislación secundaria, al mismo tiempo implica la posibilidad de conceder la
libertad provisional a personas procesadas por delitos graves, si así lo
considera el juez; y aunque no es del todo convincente la redacción respectiva,
que se incluye en el apéndice, porque no clarifica las finalidades de la
prisión preventiva y, por tanto, no condiciona su determinación a la puesta en
peligro de las condiciones de libertad provisional[32],
resulta plausible el sentido de la iniciativa en tales términos.
En este
sentido, destaca el aspecto de que se propone suprimir la facultad del
Ministerio Público de oponerse al otorgamiento de la libertad provisional en
delitos no graves. Dicha postura es acorde con el principio de presunción de
inocencia, aunado a que, en la práctica, la oposición sin sustento probatorio
lo que generaba era que se retardara el otorgamiento de la libertad a quien la
solicitaba.
Apendice I. Texto de la
iniciativa reforma constitucional y legal de marzo de 2004, en lo que
corresponde a la libertad provisional.
Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos
Artículo
20.- En todo proceso del orden
penal, el imputado, la víctima o el ofendido, tendrán los siguientes derechos:
A.
Del imputado:
I.
A la
presunción de inocencia mientras no se declare que es responsable por sentencia
emitida por los tribunales competentes.
Gozará
de su libertad, salvo las siguientes excepciones, de conformidad con la ley:
a) Cuando se trate de delitos calificados como
graves, sin perjuicio de lo que disponga el juez.
b) En el caso de los delitos no graves, sancionados
con privativa de libertad, cuando son se garantice la reparación del daño, y
c) En los delitos graves y no graves cuando el
juez decrete la revocación de la libertad provisional.
II.
A una
defensa adecuada a cargo de abogado certificado en términos de la ley, desde el
momento en que el imputado comparezca ante el Fiscal del Ministerio Público y
dentro de las veinticuatro horas siguientes a que quede a disposición del juez.
Si no quiere o no puede nombrar un defensor, o éste no comparece el Fiscal del Ministerio
Público, o en su caso, el juez le designará un defensor público gratuito, el
cual podrá ser sustituido en todo momento a petición del imputado. También
tiene derecho a que su defensor comparezca en todos los actos del proceso y
éste tendrá obligación de hacerlo cuantas
veces se le requiera; así como tener acceso a los registros, después
reaceptar expresamente el cargo;
III.
A conocer
los hechos delictivos que se le imputan y los derechos que en su favor consigna
esta Constitución, a partir del momento de su detención.
IV.
A no
declarar. Queda prohibida y será sancionada por la ley penal, toda
incomunicación, intimidación o tortura. La confesión rendida ante cualquier
autoridad distinta del juez, o ante éste, sin la asistencia de su defensor,
carecerá de todo valor probatorio.
V.
A que
todas las audiencias se desarrollen en presencia de un juez, que escuchará a
quienes intervengan en el proceso. Asimismo tiene derecho a ser auxiliado para
obtener la comparencia de las personas cuyo testimonio solicite, siempre que se
encuentren en el lugar del proceso; a que se le reciban los testigos y demás
pruebas que ofrezca, concediéndosele el tiempo que la ley estime necesario al
efecto.
VI.
A ser
careado, en presencia del juez, con quien deponga en su contra, en los términos
que marque la ley, salvo lo dispuesto en la fracción V del Apartado B de este
artículo;
VII. A obtener todos los datos que solicite para su
defensas y que consten en el registro del proceso;
VIII. A ser juzgado en un proceso público, salvo los
casos previstos en la ley, en el que se procurará la concentración en el
desahogo de las pruebas;
IX.
A ser
juzgado antes de seis meses si se tratare de delitos considerados no graves por
la Ley y antes de un año, si fueren considerados graves, salvo que solicite mayor
plazo para su defensa, y
X.
En ningún
caso podrá prolongarse la prisión o detención, por falta de pago de honorarios
de defensores o por cualquiera otra prestación de dinero, por causa de
responsabilidad civil o algún otro motivo análogo.
Tampoco podrá prolongarse la
prisión preventiva por más tiempo del que como sanción máxima fije la ley al
delito que motivare el proceso.
En toda pena de prisión que
imponga una sentencia, se computará el tiempo de la detención.
XI.
Será nula
de pleno derecho toda actuación de cualquier autoridad que no cumpla con los
requisitos establecidos en la Constitución y en la Ley. Los responsables de
dichas actuaciones serán sancionados en los términos de la ley.
Los derechos previstos en las
fracciones I, II, III, IV, VI, VII, VIII Y XI también serán aplicables durante
la averiguación previa, en los términos
y con los requisitos y límites que las leyes establezcan; lo previsto en las
fracciones II, III y IV no estará sujeto a condición alguna.
Código Federal de Procedimientos
Penales
Capítulo décimo cuarto
Medidas cautelares de carácter personal
Sección Primera
Libertad Provisional
Artículo
237.- Todo imputado enfrentará
el proceso penal en libertad, salvo que se trate de los delitos considerados graves
por este Código, en los que no haya autorizado su libertad el juez, o bien,
sean no graves pero no se haya garantizado la reparación del daño, o en ambas
clases de delitos, habiéndosele otorgado la libertad provisional incurra en
alguna causal de revocación de la misma.
La libertad provisional podrá ser
otorgada por el Fiscal en la etapa de averiguación previa o por el Juez durante
el proceso penal federal.
En caso de que el imputado no
caucione, el Juez decretará de oficio o a petición del Fiscal, o en su defecto,
de la víctima u ofendido, el embargo precautorio de sus bienes y, en caso de
que no tenga bienes o no sean suficientes, el Fideicomiso para la Reparación
del Daño a las Víctimas del Delito deberá de garantizar la reparación del daño
subsidiariamente.
No obstante lo previsto en el
párrafo anterior, procederá la intervención del fideicomiso cuando el imputado
declare bajo protesta de decir verdad que no tiene bienes o que éstos no son
suficientes para garantizar la reparación del daño, señalando, en este último
caso, los bienes embargables.
Lo previsto en la última parte
del párrafo cuarto de este artículo, no será aplicable en aquéllos casos en que
la víctima del delito sea algún poder, órgano u organismo del Estado, por lo
que en caso de que el imputado no tenga bienes o éstos no sean suficientes, la
autoridad deberá otorgarle la libertad provisional sin caución sin perjuicio de
hacerle saber las obligaciones previstas en el artículo 247 de este Código. Lo
mismo se observará en caso de que el delito no dé lugar a la reparación del
daño.
El Fideicomiso para la Reparación
del Daño a las Víctimas del Delito, no será responsable subsidiario del
imputado, en caso de que se le otorgue la libertad provisional a éste,
tratándose de los delitos a que se refiere el último párrafo del artículo 252
de este Código.
En cuanto sea procedente la
responsabilidad del fideicomiso, prevista en el párrafo cuarto de este
artículo, se le otorgará la libertad provisional al imputado, sin necesidad de
que previamente se tenga que notificar al Fideicomiso su obligación de erigirse
en responsable subsidiario.
Tratándose de delitos que afecten
la vida o la integridad corporal, el monto de la reparación del daño no podrá
ser menor del que resulte aplicándose las disposiciones relativas de la Ley
Federal del Trabajo.
La caución podrá consistir en
depósito en efectivo, fianza, prenda, hipoteca o fideicomiso formalmente
constituido.
Artículo
238.- A petición del imputado o de su defensor, la
caución se reducirá en la proporción que el Juez estime juta y equitativa p0or
la disminución acreditada de las consecuencias o efectos del delito.
Artículo
239.- La naturaleza de la
caución quedará a elección del inculpado, quien al solicitar la libertad, manifestará
la forma que elige, en caso de que el inculpado, su representante o su
defensor, no hagan la manifestación mencionada, el tribunal fijará las
cantidades que correspondan a cada una de las formas de la caución.
Artículo
240.- La caución consistente
en depósito en efectivo, se hará por el inculpado o por terceras personas en la
Tesorería de la Federación o en la institución de crédito autorizada para ello.
El certificado correspondiente se
depositará en la caja de valores de la autoridad competente, asentándose
constancia de ello. Cuando por razón de la hora o por ser día inhábil no pueda
constituirse el depósito directamente en la institución mencionada, la
autoridad competente recibirá la cantidad exhibida y la mandará depositar en
aquélla el primer día hábil.
Cuando el inculpado no tenga
recursos económicos suficientes para efectuar en una sola exhibición el
depósito en efectivo, exclusivamente durante el proceso, el Juez podrá
autorizarlo para que lo efectúe en parcialidades, de conformidad con las
siguientes reglas:
I.- Que el inculpado tenga cuando menos un año de
residir en forma efectiva en el lugar en que se siga el proceso, y demuestre
estar desempeñando empleo, profesión u ocupación lícitos que le provean medios
de subsistencia;
II.- Que el inculpado tenga fiador personal que, a
juicio del Juez, sea solvente e idóneo y dicho fiador proteste hacerse cargo de
las exhibiciones no efectuadas por el inculpado. El Juez podrá eximir de esta
obligación, para lo cual deberá motivar su resolución;
III.-
El monto de la primera
exhibición no podrá ser inferior al quince por ciento del monto total de la
caución fijada, y deberá efectuarse antes de que se obtenga la libertad
provisional, y
IV.- El inculpado deberá obligarse a efectuar las
exhibiciones por los montos y en los plazos que le fije el Juez.
Artículo
241.- Cuando la garantía
consista en hipoteca, el inmueble no deberá tener gravamen alguno y su valor
Fiscal no deberá ser menor que la suma fijada como caución, más la cantidad que
el Juez estime necesaria para cubrir los gastos destinados a hacer efectiva la
garantía en los términos del artículo 248 de este Código.
Cuando la garantía consista en
prenda, su valor de mercado será, cuando menos, de dos veces el monto de la
suma fijada como caución. En este caso el tribunal expedirá el certificado de
depósito correspondiente.
Artículo
242.- Cuando se ofrezca como
garantía fianza personal por cantidad que no exceda del equivalente a cien
veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, quedará bajo
la responsabilidad del tribunal la apreciación que haga de la solvencia e
idoneidad del fiador.
Artículo
243.- Cuando la fianza exceda
del equivalente a cien veces el salario mínimo general vigente para el Distrito
Federal, se regirá por lo dispuesto en los artículos
Artículo
244.- Los bienes inmuebles de
los fiadores deben tener un valor fiscal no menor que la suma fijada como
caución, más la cantidad que el Fiscal o el Juez estime necesaria para cubrir
los gastos destinados a hacer efectiva la garantía en los términos del artículo
248 de este Código.
Artículo
245.- Las fianzas de que habla
este Capítulo se extenderán en la misma pieza de la constancia que al efecto se
levante o se agregarán al registro.
Artículo
246.- El fiador, excepto
cuando se trate de las instituciones o empresas mencionadas en el artículo 243
de este Código, declarará ante el Fiscal o Juez bajo protesta de decir verdad,
si ha otorgado con anterioridad alguna otra fianza judicial y, en su caso, la
cuantía y circunstancias de la misma, para que esa declaración se tome en
cuenta al calificar su solvencia.
Artículo
247.- Cuando se le conceda la
libertad provisional al imputado, se le hará saber que contrae las siguientes
obligaciones: presentarse ante el Fiscal de la averiguación previa o el Juez
que conozca de la causa los días fijos que se estime convenientes y cuantas
veces sea citado o requerido para ello; comunicar a la misma autoridad los
cambios de domicilio que tuviere, y no ausentarse del lugar del procedimiento
sin permiso de la citada autoridad, el que no se le podrá conceder por tiempo
mayor de un mes. También se le harán saber las causas de revocación de la
libertad provisional.
En la diligencia en la que se
otorgue la libertad provisional debe quedar constancia que se le hicieron saber
al imputado las anteriores obligaciones y las causas de revocación, así como
que el quebrantamiento del mandamiento judicial conlleva la comisión de un
delito calificado como grave por la ley, pero la omisión de este requisito no
liberará de ellas ni de sus consecuencias al inculpado.
Artículo
248.- El Juez de oficio o a
petición del Fiscal, puede revocar la libertad provisional en los siguientes
supuestos:
I.- Por incumplimiento de las obligaciones
previstas en el artículo 247 de este Código;
II.- Cuando desobedeciere, sin causa justa y
comprobada, las órdenes legítimas del tribunal que conozca de su asunto, o no
efectúe las exhibiciones dentro de los plazos fijados por el tribunal, en caso
de habérsele autorizado a efectuar el depósito de parcialidades;
III.-
Cuando fuere sentenciado por
un nuevo delito doloso que merezca pena de prisión, antes de que el registro en
que se le concedió la libertad esté concluido por sentencia ejecutoria;
IV.- Cuando amenazare al ofendido o a algún testigo
de los que hayan depuesto o tengan que deponer en su asunto o tratare de
cohechar o sobornar a alguno de estos últimos, a algún servidor público del
tribunal, o al Fiscal que intervenga en el caso;
V.- Cuando lo solicite el mismo imputado y se
presente al tribunal;
VI.- Cuando aparezca con posterioridad que le
corresponde al imputado una pena que no permita otorgar la libertad;
VII.-
En el supuesto previsto en el
artículo 478 de este Código o en su caso cuando la sentencia de primera o
segunda instancia cause ejecutoria;
VIII.-
En el caso señalado en la
parte final del segundo párrafo del artículo 238 de este Código;
IX.- Cuando el tercero que haya garantizado la libertad
el imputado por medio de depósito en efectivo, de fianza, prenda, hipoteca o
fideicomiso el tercero pida que se le releve de la obligación y presente al
inculpado;
X.- Cuando con posterioridad se demuestre la
insolvencia del fiador;
XI.- En el caso del artículo 250 de este Código;
XII.-
Cuando el imputado esté sujeto
a un procedimiento de extradición;
XIII.-
Cuando el imputado se haya
sustraído a la acción de la justicia;
XIV.-
Cuando el Fiscal aporte
cualquier otro elemento probatorio que presuponga que el imputado se sustraerá
a la acción de la justicia, si la libertad provisional no le es revocada, y
XV.- Cuando exista el riesgo fundado que el imputado
cometa un delito doloso contra la víctima u ofendido, alguno de los testigos
que depongan en su contra, servidores públicos que intervengan en el
procedimiento, o algún tercero, si la libertad provisional no le es revocada.
La revocación de la libertad provisional se
tramitará en forma incidental.
En caso de que se actualice
alguna de las causas anteriores, se dará vista al Fiscal para los efectos de su
competencia, y ante su petición, será revocada la libertad provisional y se
mandará reaprehender al imputado. Al cumplirse la orden de reaprehensión, se le
remitirá al establecimiento de detención preventiva correspondiente.
El Juez impondrá una corrección disciplinaria
al imputado por el incumplimiento de las obligaciones procesales.
Artículo
249.- El tribunal ordenará la
devolución del depósito o mandará cancelar la garantía:
I.- Cuando se decrete el sobreseimiento en el
asunto o la libertad del inculpado;
II.- Cuando el acusado sea absuelto;
III.-
Cuando resulte condenado el
acusado y se presente a cumplir su condena, y
IV.- En la averiguación previa cuando se autorice el
no ejercicio de la acción penal.
Artículo
250.- Cuando un tercero haya
constituido depósito, fianza, prenda, hipoteca o fideicomiso, para garantizar
la libertad de un inculpado, las órdenes para que comparezca éste se entenderán
con aquél. Si no pudiere desde luego presentarlo, el tribunal podrá otorgarle
un plazo hasta de treinta días para que lo haga, sin perjuicio de librar orden
de reaprehensión si lo estima oportuno. Si concluido el plazo concedido no se
obtiene la comparecencia del inculpado, se ordenará su reaprehensión y se hará
efectiva la garantía en los términos del artículo 248 de este Código.
La obligación del tercero
concluirá sólo si el inculpado es presentado ante el Juez.
Artículo
251.- La autoridad fiscal
conservará en su poder el importe de la caución que se haya hecho efectiva,
entretanto se resuelve sobre la sanción pecuniaria, para los efectos del último
párrafo del artículo 35 del Código Penal Federal.
Artículo
252.- Se califican como
delitos graves, para todos los efectos legales, por afectar de manera
importante valores fundamentales de la sociedad, los previstos en los
ordenamientos legales siguientes:
I.- Del Código Penal Federal, los delitos
siguientes:
1)
Traición
a la patria, previsto en los artículos 123, 124, 125 y 126;
2)
Espionaje,
previsto en los artículos 127 y 128;
3)
Terrorismo,
previsto en el artículo 139, párrafo primero;
4)
Sabotaje,
previsto en el artículo 140, párrafo primero;
5)
Los
previstos en los artículos 142, párrafo segundo y 145;
6)
Piratería,
previsto en los artículos 146 y 147;
7)
Genocidio,
previsto en el artículo 149 Bis;
8)
Evasión
de presos, previsto en los artículos 150 y 152;
9)
Ataques
a las vías de comunicación, previsto en los artículos 168 y 170;
10)
Uso
ilícito de instalaciones destinadas al tránsito aéreo, previsto en el artículo
172 Bis, párrafo tercero;
11)
Incumplimiento
de obligaciones procesales, previsto en el artículo 178 bis;
12)
Contra
la salud, previsto en los artículos 194, 195, párrafo primero, 195 Bis, excepto
cuando se trate de los casos previstos en las dos primeras líneas horizontales
de las tablas contenidas en el apéndice 1, 196 Bis, 196 Ter. 197, párrafo
primero y 198, parte primera del párrafo tercero;
13)
Corrupción
de menores o incapaces, previsto en el artículo 201; y pornografía infantil,
previsto en el artículo 201 Bis;
14)
Los
previstos en el artículo 205, segundo párrafo;
15)
Explotación
del cuerpo de un menor de edad por medio del comercio carnal, previsto en el
artículo 208;
16)
De
Servidores Públicos, previstos en los artículos 214, fracciones III, IV y V;
215 fracciones VI, VII, VIII y IX; 215-A; 215-B; 215-C; 215-D; artículo 216,
artículo 217 último párrafo; 218 último párrafo; 219; 220 último párrafo; 221;
222, penúltimo párrafo, 223, último párrafo; 224, último párrafo, y 225:
17)
Contra
la administración de justicia, previsto en el artículo 225, penúltimo párrafo;
18)
Falsificación
y alteración de moneda, previsto en los artículos 234, 236 y 237;
19)
Falsificación
y utilización indebida de documentos relativos al crédito, previsto en el artículo
240 Bis, salvo la fracción III;
20)
Contra
el consumo y riqueza nacionales, previsto en el artículo 254, fracción VII,
párrafo segundo;
21)
Violación,
previsto en los artículos 265, 266 y 266 Bis;
22)
Asalto
en carreteras o caminos, previsto en el artículo 286, segundo párrafo;
23)
Lesiones,
previsto en los artículos 291, 292 y 293, cuando se cometa en cualquiera de las
circunstancias previstas en los artículos 315 y 315 Bis;
24)
Homicidio,
previsto en los artículos 302 con relación al 307, 313, 315, 315 Bis, 320 y
323;
25)
Secuestro,
previsto en el artículo 366, salvo los dos párrafos últimos, y tráfico de
menores, previsto en el artículo 366 ter;
26)
Secuestro,
previsto en el artículo 365 ter;
27)
Robo
calificado, previsto en el artículo 367 cuando se realice en cualquiera de las
circunstancias señaladas en los artículos 372 y 381, fracciones VII, VIII, IX,
X, XI, XIII, XV y XVI;
28)
Robo
calificado, previsto en el artículo 367, en relación con el 370, párrafos segundo
y tercero, cuando se realice en cualquiera de las circunstancias señaladas en
el artículo 381 Bis;
29)
Comercialización
habitual de objetos robados, previsto en el artículo 368 Ter;
30)
Sustracción
o aprovechamiento indebido de hidrocarburos o sus derivados, previsto en el
artículo 368 Quáter, párrafo segundo;
31)
Robo,
previsto en el artículo 371, párrafo último;
32)
Robo
de vehículo, previsto en el artículo 376 Bis;
33)
Los
previstos en el artículo 377;
34)
Extorsión,
previsto en el artículo 390;
35)
Operaciones
con recursos de procedencia ilícita, previsto en el artículo 400 Bis;
36)
Contra
el Ambiente, en su comisión dolosa, previsto en los artículos 414, párrafos
primero y tercero, 415, párrafo último; 416, párrafo último y 418, fracción II,
cuando el volumen del derribo, de la extracción o de la tala, exceda de dos
metros cúbicos de madera, o se trate de la conducta prevista en el párrafo
último del artículo 419 y 420, párrafo último.
37)
En
materia de derechos de autor, previsto en el artículo 424 Bis, y
38)
Desaparición
forzada de personas previsto en el artículo 215-A.
II. De la Ley Federal contra la Delincuencia
Organizada, el previsto en el artículo 2;
II.- De la Ley Federal de Armas de Fuego y
Explosivos, los delitos siguientes:
1)
Portación
de armas de uso exclusivo del Ejército, Armada o Fuerza Aérea, previsto en el
artículo 83, fracción III;
2)
Los
previstos en el artículo 83 Bis, salvo en el caso del inciso i) del Artículo 1;
3)
Posesión
de armas de uso exclusivo del Ejército, Armada o Fuerza Aérea, en el caso
previsto en el artículo 83 Ter, fracción III;
4)
Los
previstos en el artículo 84, y
5)
Introducción
clandestina de armas de fuego que no están reservadas al uso exclusivo del
Ejército, Armada o Fuerza Aérea, previsto en el Artículo 84 Bis, párrafo
primero.
IV.- De la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la
Tortura, el delito de tortura, previsto en los artículos 3º y 5º;
V.- De la Ley General de Población, el delito de
tráfico de indocumentados, previsto en el artículo 138;
VI.- Del Código Fiscal de la Federación, los delitos
siguientes:
1)
Contrabando
y su equiparable, previstos en los artículos 102 y 105 fracciones I a la IV,
cuando les correspondan las sanciones previstas en las fracciones II o III,
segundo párrafo del artículo 104, y
2)
Defraudación
Fiscal y su equiparable, previstos en los artículos 108 y 109, cuando el monto
de lo defraudado se ubique en los rangos a que se refieren las fracciones II o
III del artículo 108, exclusivamente cuando sean calificados.
VII.-
De la Ley de la Propiedad Industrial,
los delitos previstos en el artículo 223, fracciones II y III;
VIII.- De la Ley de
Instituciones de Crédito, los previstos en los artículos 111; 112, en el
supuesto del cuarto párrafo, excepto la fracción V, y 113 Bis, en el supuesto
del cuarto párrafo del artículo 112;
IX.- De la Ley General
de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, los previstos en los
artículos 98, en el supuesto del cuarto párrafo, excepto las fracciones IV y V,
y 101;
X.- De la Ley Federal
de Instituciones de Fianzas, los previstos en los artículos 112 Bis; 112 Bis 2,
en el supuesto del cuarto párrafo; 112 Bis 3, fracciones I y IV, en el supuesto
del cuarto párrafo; 112 Bis 4, fracción I, en el supuesto del cuarto párrafo
del artículo 112 Bis 3, y 112 Bis 6, fracciones II, IV y
XI.- De la Ley General
de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, los previstos en los
artículos 141, fracción I; 145, en el supuesto del cuarto párrafo, excepto las
fracciones II, IV y V; 146 fracciones II, IV y VII, en el supuesto del cuarto
párrafo, y 147, fracción II inciso b), en el supuesto del cuarto párrafo del
artículo 146;
XII.- De la Ley del
Mercado de Valores, los previstos en los artículos 52, y 52 Bis cuando el monto
de la disposición de los fondos o de los valores, títulos de crédito o
documentos a que se refiere el artículo 3º de dicha ley, exceda de trescientos
cincuenta mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal;
XIII.- De la Ley de los
Sistemas de Ahorro para el Retiro, los previstos en los artículos 103, y 104
cuando el monto de la disposición de los fondos, valores o documentos que
manejen de los trabajadores con motivo de su objeto, exceda de trescientos
cincuenta mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, y
La tentativa punible de los
ilícitos penales mencionados en las fracciones anteriores, también se califica
como delito grave.
No obstante lo previsto en el primer
párrafo de este artículo, el Juez podrá conceder la libertad provisional al
inculpado, atendiendo a las circunstancias del hecho investigado, por alguno de
os delitos contemplados en la fracción
I, numerales 9, 10, 16, 17, 18, 20, 28, 29, 30, 34, 36, 37, así como en
la fracción III, fracción VI numerales 1 y 2, y fracciones VII a XIII de este
artículo, siempre y cuando el inculpado no hubiere sido condenado con
anterioridad por un delito grave, hubiera incumplido sus obligaciones
procesales en un proceso penal anterior o haya estado sujeto a un procedimiento
de extradición por el delito que se le imputa, para lo cual en estos supuestos
el delito no será considerado grave para los efectos de la libertad
provisional.
Apendice II.- Propuesta alternativa de regulación legal de la libertad
provisional.
1.- Se adiciona un segundo párrafo a la fracción
I, del apartado A, del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos y se recorren los demás, en su orden, para quedar como sigue:
Art. 20.- En todo proceso del orden penal, el
inculpado, la víctima o el ofendido, tendrán las siguientes garantías:
A. Del Inculpado:
“I.- Inmediatamente que lo solicite, el juez
deberá otorgarle libertad provisional bajo caución, siempre y cuando no se
trate de delitos en que, por su gravedad, la ley expresamente prohíba conceder
este beneficio. En caso de delitos no graves, a solicitud del Ministerio
Público, el juez podrá negar la libertad provisional, cuando el inculpado haya
sido condenado con anterioridad, por algún delito calificado como grave por la
ley o, cuando el Ministerio Público aporte elementos al juez para establecer
que la libertad del inculpado representa, por su conducta precedente o por las
circunstancias y características del delito cometido, un riesgo para el
ofendido o para la sociedad.
“En caso de delitos calificados como graves por
la ley, el juez, previa vista a las partes y a la víctima u ofendido, podrá
conceder al inculpado la libertad provisional, cuando éste acredite que, por
sus antecedentes y circunstancias personales, está preservado el adecuado
desarrollo del proceso, garantizada la reparación del daño y las sanciones
pecuniarias, y su libertad no representa un riesgo de daño a la víctima u
ofendido, a las partes, a los servidores Públicos que intervienen o a la
sociedad, en los términos que fije la ley.”
“El monto y la forma de caución que se fije,
deberán ser asequibles para el inculpado. En circunstancias que la ley
determine, la autoridad judicial podrá modificar el monto de la caución. Para
resolver sobre la forma y el monto de la caución, el juez deberá tomar en
cuenta la naturaleza, modalidades y circunstancias del delito; las
características del inculpado y la posibilidad de cumplimiento de las
obligaciones procesales a su cargo; los daños y perjuicios causados al
ofendido; así como la sanción pecuniaria que, en su caso, pueda imponerse al
inculpado.
La ley determinará los casos graves en los
cuales el juez podrá revocar la libertad provisional”
2.- Se reforma el artículo 399 ter, y se crea un
artículo 399 cuáter, ambos del Código Federal de Procedimientos Penales, para
quedar como sigue:
“Art. 399 ter.- En caso de delitos calificados
como graves por la ley, el juez, previa vista a las partes y a la víctima u
ofendido, podrá conceder al inculpado la libertad provisional, cuando éste
acredite que, por sus antecedentes y circunstancias personales, está preservado
el adecuado desarrollo del proceso, garantizada la reparación del daño y las
sanciones pecuniarias, y su libertad no representa un riesgo de daño a la
víctima u ofendido, a las partes, a los servidores públicos que intervienen o a
la sociedad, en los términos que fije la ley.
“Se entenderá que está preservado el adecuado
desarrollo del proceso, garantizada la reparación del daño y las sanciones
pecuniarias, y su libertad no representa un riesgo de daño al ofendido o la
sociedad, cuando el inculpado:
“I.- Cumpla los requisitos establecidos en el
artículo 399, fracciones I, II,
“II.- No esté sujeto a otro u otros
procedimientos penales independientes, se haya o no sustraído a la acción de la
justicia;
“
“IV.- Tenga residencia fija, conocida y
permanente en el lugar en donde se sigue o deba seguirse el proceso, de cinco
años, cuando menos, anteriores a la fecha de la solicitud de libertad;
“V.- Tenga profesión, oficio, ocupación o medio
honesto de vivir, y
“VI.- A juicio del juez, no haya temor de que se
substraiga a la acción de la justicia, o que la libertad del inculpado
representa un riesgo fundado de que cometa un delito doloso contra la víctima u
ofendido, alguno de los testigos que depongan en su contra, servidores públicos
que intervengan o algún tercero que intervengan en el procedimiento, si la
libertad provisional le es concedida.
“En estos casos, al otorgar la libertad, el
juez impondrá al inculpado las restricciones, obligaciones, controles y medidas
de vigilancia que estime adecuados.”
“Art. 399 cuáter.- El juez podrá en todo momento revocar la
libertad provisional concedida al inculpado cuando aparezca durante el proceso
cualesquiera de las causas previstas en el artículo 399 bis, o dejen de satisfacerse
las condiciones señaladas en el artículo anterior, y así lo solicite el
Ministerio Público”
3.- Se crea un artículo 556 bis del Código de
Procedimientos Penales para el Distrito Federal, como sigue:
“Art. 556 bis.- En caso de delitos calificados
como graves por la ley, el juez, previa vista a las partes y a la víctima u
ofendido, podrá conceder al inculpado la libertad provisional, cuando éste
acredite que, por sus antecedentes y circunstancias personales, está preservado
el adecuado desarrollo del proceso, garantizada la reparación del daño y las
sanciones pecuniarias, y su libertad no representa un riesgo de daño a la
víctima u ofendido, a los servidores públicos que intervienen, a las partes o a
la sociedad, en los términos que fije la ley.
“Se entenderá que está preservado el adecuado
desarrollo del proceso, garantizada la reparación del daño y las sanciones
pecuniarias, y su libertad no representa un riesgo de daño al ofendido o la
sociedad, cuando el inculpado:
“I.- Cumpla los requisitos establecidos en el
artículo 556, fracciones I, II y
“II.- No esté sujeto a otro u otros
procedimientos penales independientes, se haya o no sustraído a la acción de la
justicia;
“
“IV.- Tenga residencia fija, conocida y
permanente en el lugar en donde se sigue o deba seguirse el proceso, de cinco
años, cuando menos, anteriores a la fecha de la solicitud de libertad;
“V.- Tenga profesión, oficio, ocupación o medio
honesto de vivir, y
“VI.- A juicio del juez, no haya temor de que
se substraiga a la acción de la justicia, o que la libertad del inculpado
representa un riesgo fundado de que cometa un delito doloso contra la víctima u
ofendido, alguno de los testigos que depongan en su contra, servidores públicos
que intervengan o algún tercero que intervengan en el procedimiento, si la
libertad provisional le es concedida.
“En estos casos, al otorgar la libertad, el
juez impondrá al inculpado las restricciones, obligaciones, controles y medidas
de vigilancia que estime adecuados.”
“El juez podrá en todo momento revocar la
libertad provisional concedida al inculpado cuando dejen de satisfacerse las
condiciones señaladas en este artículo y así lo solicite el Ministerio Público,
sin perjuicio de las demás causas de revocación que señale la ley”
[1] “Los
principios y garantías penales en el Código Penal para el Distrito Federal
mexicano de
[2] Publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el
16 de julio de 2002.
[3] En vigor a partir del 17 de septiembre de 1931.
[4] Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Colección Estructuras y Procesos, serie
Derecho. Editorial Trotta, S.A., sexta edición, Madrid, España, 2004.
[5] Sobre el clásico de Ferrajoli, Diego Camaño Viera, profesor de la
Universidad de la República Oriental del Uruguay, comenta: “Creo que recién
ahora podemos distinguir claramente un “viejo” y un “nuevo” garantismo penal.
Aquél, fundado por Beccaria y Carrara sobre los cimientos filosóficos y
políticos que dan cuenta del moderno Estado de derecho y el pensamiento
jurídico-penal; éste, sobre la base de aquél, pero revitalizado y renovado por
nuevas adquisiciones en términos de filosofía, epistemología, ética y teoría
general del derecho y del Estado, que nutren la obra de Luigi Ferrajoli. Al
igual que aquél, éste también se caracteriza como un conjunto de conocimientos
capaces de fundamentar la limitación al poder punitivo del Estado desde una
óptica de primacía del individuo. A diferencia de aquél, éste sólo sirve para
fundamentar modelos de derecho penal mínimo, mientras que aquél también fue
utilizado -debido a la ambigüedad de algunos de sus fundamentos- para
fundamentar modelos de derecho penal máximo.”, en: www.carlosparma.com.ar/Luigi.doc.
[6]
Ius 2004. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Registro 803,623, Tesis
aislada, materia penal, Quinta Época. Primera Sala, Semanario Judicial de la
Federación, Tomo CXXVI, página: 787.
[7] Señala Ferrajoli, Op.
cit. que la discrecionalidad de la acción y la consiguiente
disponibilidad de las imputaciones e incluso de las pruebas, que caracterizan
algunos de los actuales sistemas acusatorios, son un reducto injustificado del
carácter originalmente privado y después sólo cívico o popular de la iniciativa
penal. Escribe que tal discrecionalidad y disponibilidad, que en países como
Estados Unidos se manifiestan en la negociación de la declaración de
culpabilidad entre acusador público e imputado a cambio de beneficios
procesales, representan una fuente inagotable de arbitrariedades ya que no cabe
ningún control eficaz sobre los favoritismos que puedan sugerir la inercia o el
carácter incompleto de la acusación y se permite que se prefieran muchos
imputados inocentes que se declaren culpables antes de enfrentar los costes y
riesgos del juicio.
[8] El periódico Reforma publicó un artículo titulado Descartan
investigar 87 mil casos en más de 2 años.- Desecha la PGJDF 100 denuncias al
día. En su cuerpo, la nota destaca que según estadísticas oficiales, del
[9] Manual del juicio de amparo. Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Editorial Themis, segunda edición actualizada, México, 1994, p. 485.
[10] Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Tomo XVI, Agosto de 2002, Tesis P. XXXV/2002, Página:
14. Amparo en revisión 1293/2000. 15 de agosto de 2002. Once votos. Ponente:
Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Eduardo Ferrer Mac Gregor Poisot
y Arnulfo Moreno Flores.
El
Tribunal Pleno, en su sesión pública celebrada el quince de agosto en curso,
aprobó, con el número XXXV/2002, la tesis aislada que antecede; y determinó que
la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito
Federal, a dieciséis de agosto de dos mil dos.
[11] En esta etapa del procedimiento, sólo son
aplicables las garantías contenidas en las fracciones I (libertad provisional),
II, V, VII y IX antes descritas.
[12] Zamora Pierce, Jesús. Garantías y proceso penal. Ed. Porrúa,
segunda edición, México, 1987.
[13] Amparo en revisión
101/88. Rafael Caro Quintero y Coagraviados. 25 de mayo de 1988. Unanimidad de
votos. Ponente: Alfonso Núñez Salas. Secretario: Francisco Javier Ruvalcaba
Guerrero. Ius 2005. Este criterio ha integrado la
jurisprudencia
[14] Ius 2005. Registro 904,016,
Jurisprudencia, Materia Penal, Quinta Época, Primera Sala, Apéndice 2000, Tomo:
Tomo II, Penal, Jurisprudencia SCJN, tesis 35, página: 26.
[15] Contradicción de tesis 71/98.-Entre las sustentadas
por el Tribunal Colegiado en Materia Penal del Séptimo Circuito y Tercer
Tribunal Colegiado del Sexto Circuito.-14 de junio de 2000.-Cinco
votos.-Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo.-Secretario: Ismael Mancera Patiño.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XII, noviembre de 2000,
página 264, Primera Sala, tesis 1a./J.
15/2000. Ius 2005, registro: 920,289, Jurisprudencia, materia
penal, Novena Época, Primera Sala, Apéndice (actualización 2001), Tomo II,
Penal, Jurisprudencia SCJN, tesis 34, página 52.
[16] Ius 2005. Registro 390,007, Jurisprudencia, Materia Penal, Sexta Época, Primera
Sala, Apéndice de 1995, Tomo II,
Parte SCJN, tesis 138, pág. 78.
[17] Ius 2005. Registro 390,409,
Jurisprudencia, Materia Penal, Octava Época, Tribunales Colegiados de Circuito,
Apéndice de 1995, tomo II, parte TCC, tesis 540, pág. 327.
[18] Proceso acusatorio oral y delincuencia
organizada. Ed. Fontamara,
México, 2005.
[19] Entre otros, se cuenta
el Congreso Internacional de Derecho Procesal Penal, organizado por la Facultad
de Derecho de la Universidad La Salle, el Centro de Estudios de Política
Criminal y Ciencias Penales y el Instituto Nacional de Ciencias Penales, celebrado
del 9 al 13 de octubre de 2006 en las instalaciones de la propia universidad;
reunión que motivó la elaboración de este trabajo.
[20] Cfr. Moreno Hernández, Moisés. Fortalecer el sistema procesal acusatorio, en 65 propuestas para modernizar el sistema penal en México, Instituto
Nacional de Ciencias Pernales, México, 2006. Este autor considera que, para
consolidar un sistema de justicia penal que responda a las exigencias de un
Estado democrático de Derecho, es necesario el fortalecimiento del sistema
procesal acusatorio incorporando en la Constitución los lineamientos precisos
que lo deben regir.
[21] Esta confusión ha llegado al extremo de
“justificar” la necesidad de la oralidad por razones meramente formales. En
este sentido, Bernardo León afirma que “la justicia obtiene legitimidad no sólo
por sus resultados, sino también por sus formas. No es lo mismo que una persona
sea condenada o absuelta de un delito en un juicio abierto a la vista de la
sociedad, en presencia de un juez, después de un proceso de depuración de la
evidencia y en donde tanto la parte acusadora como la acusada tuvieron la
oportunidad plena de presentar sus alegatos, pruebas y testigos por igualdad de
circunstancias, que en un proceso cuyos ejes fundamentales están perdidos entre
cientos o miles de hojas de papel que nadie lee (porque es humanamente
imposible hecerlo), donde el juez estuvo ausente y muchas de las pruebas fueron
prevaloradas por la parte acusadora, y cuando el imputado ya lleve días, meses
o incluso años privado de la libertad” (Litigación
penal, juicio oral y prueba. Baytelman A. Andrés y Duce, Mauricio. Fondo de
Cultura Económica, México, 2005, p. 19)
[22] El sistema de justicia penal y su reforma,
teoría y práctica. Gonzalez
Ruiz, Samuel; Mendieta J. Ernesto; Buscaglia, Edgardo; y Moreno H. Moisés.
Distribuciones Fontamara, México, 2005, p. 187.
[23] Las garantías de libertad. Colección Garantías Individuales. Poder
Judicial de la Federación, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Primera
Edición, 2003, Tomo 4, p. 17.
[24] Consideramos también excepción
al derecho de presunción de inocencia el arraigo domiciliario que ordene el
juez, a solicitud del Ministerio Público, cuando se prepare el ejercicio de la
acción penal contra un individuo y exista riesgo fundado de que se sustraiga de
la acción de la justicia. De la misma forma, restringe la garantía de
presunción de inocencia la ratificación de la detención que realiza el juez
tratándose de consignaciones con detenido bajo el supuesto de la flagrancia
equiparada o notoria urgencia.
[25] Amparo en revisión 1028/96. Carlos Mendoza Santos. 13
de enero de 1998. Unanimidad de diez votos. Ausente: Mariano Azuela Güitrón.
Ponente: Humberto Román Palacios. Secretario: Manuel Rojas Fonseca.El Tribunal
Pleno, en su sesión privada celebrada el veintiséis de febrero en curso,
aprobó, con el número XVIII/1998, la tesis aislada que antecede; y determinó
que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito
Federal, a veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho.
[26] El sistema de justicia… Op., cit.
[27] Encontramos tres sistemas distintos para el
otorgamiento de la libertad provisional: (i) En atención a las características
personales del imputado; (ii) En atención al hecho imputado; y (iii) Mixto. En
México se sigue el sistema que atiende al hecho imputado (delito grave o no
grave) y sólo adopta el mixto en la denegación del beneficio (negativa de
libertad provisional en delitos no graves).
[28] Contradicción de tesis
91/2000-PS. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo
Primer Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Séptimo
Circuito. 3 de octubre de 2001. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: José de Jesús
Gudiño Pelayo. Ponente: Humberto Román Palacios. Secretario: José de Jesús
Bañales Sánchez. Tesis de jurisprudencia 2/2002. Aprobada por la Primera Sala
de este Alto Tribunal, en sesión de seis de febrero de dos mil dos, por
unanimidad de cuatro votos de los señores Ministros: presidente Juan N. Silva
Meza, Juventino V. Castro y Castro, Humberto Román Palacios y Olga Sánchez
Cordero de García Villegas. Ausente: José de Jesús Gudiño Pelayo.
[29] Contradicción de tesis 106/2001-PS. Entre las sustentadas
por el Segundo y Tercer Tribunales Colegiados, ambos del Décimo Cuarto
Circuito. 30 de agosto de 2002. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Juventino
V. Castro y Castro. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Ángel Ponce Peña.
Tesis de jurisprudencia 54/2002. Aprobada por la Primera Sala de este Alto
Tribunal, en sesión de treinta de agosto de dos mil dos, por unanimidad de
cuatro votos de los señores Ministros: presidente Juan N. Silva Meza, Humberto
Román Palacios, José de Jesús Gudiño Pelayo y Olga Sánchez Cordero de García
Villegas. Ausente: Juventino V. Castro y Castro.
[30] Contradicción de tesis 44/2000-PS. Entre las sustentadas por el Segundo
Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito, actualmente Segundo Tribunal Colegiado
en Materias Administrativa y de Trabajo del Cuarto Circuito y Primer Tribunal
Colegiado del Noveno Circuito. 24 de enero de 2001. Cinco votos. Ponente: José
de Jesús Gudiño Pelayo. Secretaria: María Elizabeth Acevedo Gaxiola. Tesis de
jurisprudencia 10/2001. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en
sesión de veintiocho de marzo de dos mil uno, por unanimidad de cinco votos de
los señores Ministros: presidente José de Jesús Gudiño Pelayo, Juventino V.
Castro y Castro, Humberto Román Palacios, Juan N. Silva Meza y Olga Sánchez
Cordero de García Villegas.
[31] Op., cit.
[32] Preservación del adecuado
desarrollo del proceso, garantizar la reparación del daño y las sanciones
pecuniarias, y que la libertad no represente un riesgo de daño al ofendido, a
los servidores públicos que intervengan, a las partes o la sociedad, o que se
siga delinquiendo.