El sistema penal acusatorio, los juicios orales y sus implicaciones en la prisión preventiva.

 

 

Mtro. Jorge Nader Kuri

 

 

I. Principios rectores del proceso penal garantista

 

Afirma con razón Fernando Velásquez V. que, como cualquier sector del saber que pretenda un mínimo de coherencia y rigor conceptuales, el derecho penal está orientado por un cúmulo de postulados fundamentales a partir de los cuales es posible su interpretación, sistematización y crítica, al punto de poder predicar de él su carácter de ciencia; verdades fundantes que se erigen, a su vez, en límites o controles a la actividad punitiva cuando la organización social -prevalida de su soberanía- ejerce tal potestad, acorde con los cauces demarcados por el modelo de Estado social y democrático de derecho.[1] Los principios fundamentales constituyen el conjunto de características que permiten ser al derecho penal lo que es y no otra cosa, y lo distinguen de las otras ramas de la ciencia jurídica.

 

En sintonía con lo anterior, el Código Penal para el Distrito Federal (CPDF), en vigor a partir del 13 de noviembre de 2002[2], dedica el Título Preliminar de su Libro Primero (arts. 1º a 6º) a los “Principios y Garantías Penales”, a saber: legalidad; tipicidad y prohibición de la aplicación retroactiva, analógica y por mayoría de razón; prohibición de la responsabilidad objetiva; bien jurídico y antijuridicidad material; culpabilidad; y jurisdiccionalidad.

 

La sistematización apuntada se debe a la evolución del pensamiento jurídico-penal en México y a la participación de penalistas distinguidos en la redacción de los documentos de trabajo a partir de los cuales fue tratado legislativamente el nuevo ordenamiento sustantivo y, aunque perfectible, es apreciable el esfuerzo de claridad vertido por el legislador local.

 

Sin parecida sistemática, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) y el Código Penal Federal (CPF)[3] contienen, sin embargo, los mismos principios fundamentales, que han sido reproducidos por la jurisprudencia en reiteradas causas. En al ámbito internacional, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también prevén los principios fundamentales o garantías que se analizan en este capítulo, y lo mismo puede decirse de todas las normativas contemporáneas en México y el extranjero.

 

En mayor o menor medida, los autores que tratan el tema de los principios fundamentales del derecho penal han seguido, tal y como lo haremos en esta oportunidad, los planteamientos de Luigi Ferrajoli y, con algunos matices, diferencias y, en ocasiones, adiciones, expresan los mismos axiomas o implicaciones deónticas que el nombrado tratadista analiza en su clásico Derecho y razón[4] como los pilares fundamentales en los que descansa todo derecho penal garantista; postulados que han sido incorporados más o menos íntegra y rigurosamente a las constituciones y codificaciones de los ordenamientos desarrollados[5]:

 

1.                        Principio de retributividad o de la sucesividad de la pena respecto del delito, según el cual nulla poena sine crimine.

 

2.                        Principio de legalidad, en sentido lato (mera legalidad) o en sentido estricto (estricta legalidad), según el cual nullum crimen sine praevia lege poenali valida.

 

3.                        Principio de necesidad o de economía del derecho penal y de respeto a la persona, según el cual nulla lex poenalis sine necesitate.

 

4.                        Principio de lesividad o de la ofensividad del acto, según el cual nulla necesitas sine iniuria.

 

5.                        Principio de materialidad o de la exterioridad de la acción, según el cual nulla iniuria sine actione.

 

6.                        Principio de culpabilidad personal, según el cual nulla actio sine culpa.

 

7.                        Principio de jurisdiccionalidad, según el cual nulla culpa sine iudicio.

 

8.                        Principio acusatorio o de separación entre juez y acusación, según el cual nullum iudicium sine accusatione.

 

9.                        Principio de la carga de la prueba o de verificación, según el cual nulla accusatio sine probatione.

 

10.                    Principio de contradictorio, o de la defensa, o de refutación, según el cual nulla probatio sine defensione.

 

Los principios 1, 2 y 3 responden a las preguntas ¿cuándo y cómo castigar? y expresan las garantías relativas a la pena; los 4, 5 y 6 responden a las preguntas ¿cuándo y cómo prohibir? y expresan las garantías relativas al delito; y los principios 7, 8, 9 y 10 responden a ¿cuándo y cómo juzgar? y expresan las garantías relativas al proceso.

 

Ferrajoli demuestra que los diez principios o axiomas apuntados hacen derivar, “mediante triviales silogismos”, cuarenta y cinco teoremas, pues todos los términos implicados (pena, delito, ley, necesidad, ofensa, acción, culpabilidad, juicio, acusación, prueba y defensa) son enunciables como consecuentes de otras tantas implicaciones que tienen como antecedentes a todos los términos que las preceden en el sistema, p. ej, nulla poena sine lege, nulla poena sine necesitate, nulla poena sine iniuria, nulla poena sine defensione, etc.

 

Por razón de la temática de este artículo, quedará para mejor oportunidad el análisis de los principios de naturaleza sustantiva y me concretaré a los de esencia procesal. De acuerdo a lo anterior, cualquier sistema procesal penal de corte garantista debe fundarse en los siguientes principios esenciales:

 

Principio de jurisdiccionalidad. (nulla culpa sine iudicio; no hay responsabilidad sin previo juicio penal)

 

El tránsito de la justicia privada y de la venganza de sangre a la justicia pública del derecho penal tiene lugar cuando la investigación de los presupuestos de las penas y su aplicación se despojan a la parte ofendida y a sus próximos y se transfieren con carácter exclusivo a un órgano judicial, por ello extraño a las partes interesadas, investido de la potestad de decidir sobre sus razones contrapuestas.

 

La jurisdiccionalidad significa que sólo podrá imponerse una pena si un juez previamente determina la culpabilidad (responsabilidad) del reo a través de un proceso jurisdiccional indeclinable e insustituible; proceso que no debe entenderse como un silogismo perfecto, sino en un razonamiento formado por una serie de deducciones en que el juez dispone de las facultades de denotación, verificación, connotación y disposición.

 

Este principio está claramente delimitado en nuestra Constitución. De acuerdo a ella, toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, de manera pronta, completa, imparcial y gratuita, por lo que nadie puede hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho (art. 17). Entonces, nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho (art. 16).

 

En lo que toca a las penas, su imposición es propia y exclusiva de la autoridad judicial (art. 21); el juicio es necesario, no deberá tener más de tres instancias y se evitará juzgar dos veces por los mismos hechos (art. 23); y en ningún caso podrán imponerse las penas de muerte, mutilación, infamia, marca, azotes, palos, tormento de cualquier especie, multa excesiva, confiscación de bienes, o cualquiera otra que, por su naturaleza o por sus efectos, se considere inusitada o trascendente a la persona del reo (art. 22).

 

A modo de muestra, conviene revisar el siguiente criterio jurisprudencial relacionado con el principio en análisis:

 

“JUECES, FACULTADES DECISORIAS DE LOS.

El hecho de que la autoridad responsable se desentienda de las conclusiones formuladas por el Ministerio Público, no es violatorio de garantías. Pues de acuerdo con nuestra organización constitucional derivada del artículo 21 de la Constitución, corresponde al Juez única y exclusivamente la facultad de imponer las penas, y dicha función decisoria no puede estar supeditada al criterio de las partes. Ya que si el fin del proceso es la certeza jurídica y, conforme a ello, es el Juez el que tiene la facultad decisoria, por lo que se ha dicho que el Juez es el sujeto procesal más alto, porque es el que decide con función soberana, no siendo posible delegar esa facultad de la imposición de las penas en ninguna de las partes con la enorme autoridad de representar al Estado, atento a la tripartición de imperio  le está concedido al Juez del proceso la imposición de las penas, y al Ministerio Público solamente la incumbe la persecución de los delitos, exponiendo su tesis en forma orientadora pero en ninguna forma decisoria; pues de lo contrario dicha facultad quedaría al arbitrio de alguna de las partes, siendo incongruente con nuestros principios constitucionales.”[6]

 

Principio acusatorio o de separación entre juez y acusación (nullum iudicium sine accusatione. Separación entre juez y acusación)

 

La separación entre juez y acusación, característica del modelo acusatorio, significa no sólo la diferenciación ente los sujetos que desarrollan funciones de enjuiciamiento y los que tienen atribuidas las de postulación, sino también el papel de parte asignado al órgano de la acusación. Este principio representa la condición esencial de la imparcialidad del juez respecto a las partes de la causa y también el presupuesto de la carga de la imputación y de la prueba de la imputación sobre la acusación.

 

El modelo acusatorio supone necesariamente la obligatoriedad y la irrevocabilidad de la acción penal por parte de los acusadores públicos, independientemente de las fórmulas que condicionen el inicio de las investigaciones, es decir, de que importe o no la voluntad del sujeto pasivo o su representante.[7]

 

Para Ferrajoli, la obligatoriedad de la acción penal no debe entenderse como un irrealizable deber de proceder por el más leve u oculto delito, sino sólo la obligación de los órganos de la acusación pública de promover el juicio sobre toda notitia criminis que llegue a su conocimiento, aunque sea para pedir después el archivo o la absolución, cuando consideren que el hecho es penalmente irrelevante o que no existen indicios de culpabilidad; criterio que no se comparte pues implicaría, al menos en México, reducir el papel del Ministerio Público a un mero tramitador de causas y transformar toda denuncia o querella en un proceso jurisdiccional, con los agravios que ello causaría a las partes inocentes involucradas, especialmente tratándose de casos que no permitiesen la libertad provisional, y al Estado, sobretodo por los costos que estarían involucrados. Imaginemos los perjuicios que se causarían a la sociedad si todas las averiguaciones previas fueren consignadas.[8]

 

Sí se comparte, en cambio, que el representante social no puede dejar de perseguir los delitos y acusar cuando se surtan las hipótesis de procedencia establecidas en la legislación, ni insistir en una imputación cuando considere que legalmente no procede seguir haciéndolo.

 

Este principio también se encuentra expresado en la nuestra Constitución. Su art. 21 no sólo dispone que la imposición de penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. También señala que la investigación y persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público, el cual se auxiliará con una policía que estará bajo su autoridad y mando inmediato, y que las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio o desistimiento de la acción penal, pueden ser impugnadas jurisdiccionalmente. En relación con las atribuciones del acusador público, el art. 102, apartado A, Constitucional, dispone que incumbe al Ministerio Público la persecución, ante los tribunales, de todos los delitos; hecho que será posible en los términos establecidos en los ordenamientos penales sustantivos y adjetivos, incluyendo las normativas orgánicas que sean aplicables.

 

El juicio será público y éste durará menos de 4 meses, si se trata de delito cuya pena máxima no exceda de 2 años de prisión, y antes de un año si la pena excediere de ese tiempo, salvo que el imputado solicite mayor plazo para su defensa (art. 20, apartado A, fracs. VI y VIII).

 

Conviene recordar parte del mensaje que leyó Venustiano Carranza ante el Congreso Constituyente en su sesión inaugural del 1º de diciembre de 1916:

 

“Los jueces mexicanos han sido durante el período corrido desde la consumación de la independencia hasta hoy, iguales a los jueces de la época colonial: ellos son los encargados de averiguar los delitos y buscar las pruebas, a cuyo efecto siempre se han considerado autorizados a emprender verdaderos asaltos contra los reos, para obligarlos a confesar, lo que sin duda alguna desnaturaliza las funciones de la judicatura.

“La sociedad entera recuerda horrorizada los atentados cometidos por jueces que, ansiosos de renombre, veían con positiva fruición que llegase a sus manos un proceso que les permitiera desplegar un sistema completo de opresión, en muchos casos contra personas inocentes, y en otros contra la tranquilidad y el honor de las familias, no respetando en sus inquisiciones, ni las barreras mismas que terminantemente establecía la ley.

“La misma organización del Ministerio Público, a la vez que evitará ese sistema procesal tan vicioso, restituyendo a los jueces toda la dignidad y toda la respetabilidad de la magistratura, dará al Ministerio Público toda la importancia que le corresponde, dejando exclusivamente a su cargo la persecución de los delitos, la busca de los elementos de convicción, que ya no se hará por procedimientos atentatorios y reprobados, y la aprehensión de los delincuentes.

“Por otra parte, el Ministerio Público, con la Policía Judicial represiva a su disposición quitará a los presidentes municipales y a la policía común la posibilidad que hasta hoy han tenido de aprehender a cuantas personas juzgan sospechosas. Sin más méritos que su criterio particular.

“Con la institución del Ministerio Público, tal como se propone, la libertad individual quedará asegurada, porque según el artículo 16, nadie podrá ser detenido sino por orden de la autoridad judicial, la que no podrá expedirla sino en los términos y con los requisitos que el mismo artículo exige.”[9]

 

Principio de la carga de la prueba o de verificación (nulla accusatio sine probatione. El actor como parte de la acusación, sobre el que pesa la carga de la verificación).

 

No basta sólo con que se formule una acusación en términos unívocos y precisos, idóneos para denotar exactamente el hecho atribuido y para circunscribir el objeto del juicio y de la sentencia que le pondrá fin. También es necesario que la acusación cuente con el apoyo de pruebas plenas sobre la culpabilidad del imputado.

 

El principio de la carga de la prueba o de la verificación es la esencia de la garantía de presunción de inocencia supuesto que ésta se destruye cuando se acredita irrefutablemente (sin dudas legales) la responsabilidad del reo en la realización del delito por el que se le acusa; destrucción que sólo es posible a través de la obtención de pruebas por parte del acusador público a través del proceso, pues, al estar la inocencia asistida por el postulado de su presunción hasta prueba en contrario, esa prueba contraria debe aportarla quien niega aquélla formulando la acusación. Entonces, nadie puede ser penado si no se acredita plenamente su responsabilidad, como establece el art. 247 del CPPDF, y por ello es que las sentencias penales son los únicos actos jurídicos públicos cuya validez depende de su verdad.

 

En el modelo procesal inquisitivo no tiene ningún sentido hablar de carga de la prueba para la acusación, sino acaso de necesidad de la prueba –exigida, pretendida o arrancada al acusado. En cambio, en el sistema acusatorio la verdad se obtiene a través del contraste entre la exposición máxima de las hipótesis acusatorias a la refutación de la defensa; es decir, al libre desarrollo del conflicto entre las dos partes del proceso, portadoras de puntos de vista contrastantes, precisamente porque son titulares de intereses opuestos.

 

La presunción de inocencia es un derecho sustantivo fundamental porque deriva de la necesidad de considerar a toda persona inocente hasta en tanto se demuestre su culpabilidad como una afirmación de que el individuo nace libre. Aunque no está expresamente descrito en la CPEUM, si está consagrado en los tratados internacionales que en la materia ha suscrito la México, y recientemente se ha reconocido incluido implícitamente en la Constitución:

 

i.- La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada por la Novena Conferencia Internacional Americana, en Bogotá, Colombia, el 2 de mayo de 1948, señala, en su artículo XXVI que

 

“Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se demuestre que es culpable.”

 

ii.- La Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada en la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, dispone, en su artículo 11, inciso 1, que

 

“Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.” 

 

iii.- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, abierto a firma en la ciudad de Nueva York, E.U.A, el 19 de diciembre de 1966, aprobado por la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión el 18 de diciembre de 1980 y promulgado por el presidente de la República, señala, en su artículo 14, inciso 2, que

 

“Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”

 

iv.- La Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José Costa Rica, adoptado el 22 de noviembre de 1969, aprobada por la H. Cámara de Senadores del Congreso de la Unión el 18 de diciembre de 1980, establece, en su artículo 7, inciso 5, bajo el título “Derecho a la Libertad Personal”, que

 

“Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un Juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe en proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.” 

 

v.- Inclusive, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1990, aprobada por la H. Cámara de Senadores del Congreso de la Unión el 14 de diciembre de 1998, dispone, en su artículo 18, inciso 2, que

 

“Todo trabajador migratorio o familiar suyo acusado de un delito tendrá derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforma a la ley.”

 

vi.- Por su parte, en México, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al fallar el Amparo en Revisión número 1293/2000, resolvió que el principio de presunción de inocencia se desprende de los artículos 14, párrafo segundo, 16, párrafo primero, 19, párrafo primero, 21, párrafo primero, y 102, apartado A, párrafo segundo, de la Constitución, y aprobó la siguiente tesis jurisprudencial:

 

“PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. EL PRINCIPIO RELATIVO SE CONTIENE DE MANERA IMPLÍCITA EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.

De la interpretación armónica y sistemática de los artículos 14, párrafo segundo, 16, párrafo primero, 19, párrafo primero, 21, párrafo primero, y 102, apartado A, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se desprenden, por una parte, el principio del debido proceso legal que implica que al inculpado se le reconozca el derecho a su libertad, y que el Estado sólo podrá privarlo del mismo cuando, existiendo suficientes elementos incriminatorios, y seguido un proceso penal en su contra en el que se respeten las formalidades esenciales del procedimiento, las garantías de audiencia y la de ofrecer pruebas para desvirtuar la imputación correspondiente, el Juez pronuncie sentencia definitiva declarándolo culpable; y por otra, el principio acusatorio, mediante el cual corresponde al Ministerio Público la función persecutoria de los delitos y la obligación (carga) de buscar y presentar las pruebas que acrediten la existencia de éstos, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 19, párrafo primero, particularmente cuando previene que el auto de formal prisión deberá expresar "los datos que arroje la averiguación previa, los que deben ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del acusado"; en el artículo 21, al disponer que "la investigación y persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público"; así como en el artículo 102, al disponer que corresponde al Ministerio Público de la Federación la persecución de todos los delitos del orden federal, correspondiéndole "buscar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de éstos". En ese tenor, debe estimarse que los principios constitucionales del debido proceso legal y el acusatorio resguardan en forma implícita el diverso principio de presunción de inocencia, dando lugar a que el gobernado no esté obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le imputa la comisión de un delito, en tanto que el acusado no tiene la carga de probar su inocencia, puesto que el sistema previsto por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos le reconoce, a priori, tal estado, al disponer expresamente que es al Ministerio Público a quien incumbe probar los elementos constitutivos del delito y de la culpabilidad del imputado.”[10]

 

Para que el acusador público cuente con el apoyo de pruebas plenas sobre la culpabilidad del imputado, el art. 21 Constitucional establece que el Ministerio Público podrá solicitar órdenes de aprehensión contra los inculpados, buscar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de éstos, hacer que los juicios se sigan con toda regularidad para que la administración de justicia sea pronta y expedita, y pedir la aplicación de las penas.

 

Principio de contradictorio, o de la defensa, o de refutación (nulla probatio sine defensione. Derecho de defensa)

 

El desplazamiento de la carga de la prueba sobre la acusación comporta, lógicamente, el derecho a la defensa para el imputado. La defensa, impensable en los sistemas inquisitivos, significa la posibilidad de refutar la acusación, de donde se sigue que sólo son atendibles las pruebas obtenidas según las formas y procedimientos predeterminados por la ley, que hayan pasado por sus posibles refutaciones y contrapruebas a través del conflicto entre partes contrapuestas.

 

Expresa Ferrajoli que, para que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de armas, es necesaria la perfecta igualdad  de las partes: que la defensa esté dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes que la acusación y que se admita su papel de contradictor en todo momento y grado del procedimiento, y en relación con cualquier acto probatorio. 

 

La garantía de defensa está prevista en el art. 20, apartado A, de nuestra Constitución. Según dicha norma suprema, desde la averiguación previa[11] y durante el proceso penal, el inculpado no podrá ser obligado a declarar, por lo que queda prohibida toda incomunicación, intimidación o tortura y toda confesión rendida ante cualquier autoridad distinta del Ministerio Público o del juez, o ante éstos sin la asistencia de su defensor, carecerá de todo valor probatorio (f. II); se le hará saber en audiencia pública el nombre de su acusador y la naturaleza y causa de la acusación, a fin de que conozca el hecho punible que se le atribuye y pueda contestar el cargo (f. III); salvo excepciones, cuando lo solicite será careado, en presencia del juez, con quien deponga en su contra (f. IV); se le recibirán los testigos y demás pruebas que ofrezca, concediéndosele el tiempo que la ley estime necesario al efecto y auxiliándosele para obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite (f. V); le serán facilitados todos los datos que solicite para su defensa y consten en el proceso (F. VII); desde el inicio de su proceso tendrá derecho a una defensa adecuada, por sí, por abogado o persona de su confianza, o por defensor público; defensa que deberá comparecer en todos actos del proceso (f. IX).

 

Jesús Zamora Pierce, al referirse a la garantía de defensa como una conquista sobre los principios aplicables en el procedimiento inquisitorial que, entre otras cosas, condicionaba e forma tal la intervención del defensor que la hacía inútil, escribe que la defensa, junto con las nociones de acción y de jurisdicción, es uno de los pilares básicos sobre los que descansa el proceso penal y se puede explicar en la siguiente forma: ante la pretensión penal como tesis que sostiene el órgano acusador, la defensa sostiene la antítesis y queda reservado al poder jurisdiccional el efectuar la síntesis.[12]

 

En este sentido, resulta interesante el siguiente criterio jurisprudencial:

 

“DEFENSA, GARANTIA DE, TIENE PREFERENCIA SOBRE OTRAS GARANTIAS DEL REO.

Si bien es cierto que la fracción VIII del artículo 20 constitucional señala que los acusados de algún delito serán juzgados antes de cuatro meses si se trata de delitos cuya pena máxima no excede de dos años de prisión; y antes de un año si la pena máxima excediera de ese tiempo; también lo es que si la defensa de un procesado ofrece en favor de éste diversas pruebas cuyo período de desahogo hace imposible que se dicte sentencia en el plazo que señala la mencionada fracción. es claro que deberán desahogarse las probanzas ofrecidas y admitidas, aun cuando se rebase el término ya señalado, dado que al estar frente a dos garantías consagradas por la Constitución en favor del gobernado, como son las establecidas en las fracciones V y VIII del ya mencionado artículo 20 de la Carta Magna, y debiendo anteponer unas a las otras, lógicamente que deberán prevalecer las que favorezcan más a dicho gobernado, es decir las de audiencia y defensa sobre la de pronta impartición de justicia, pues lo contrario acarrearía graves perjuicios en contra de éste, al verse compelido a ajustar su defensa al corto tiempo de que dispondría para ello de acuerdo con la mencionada fracción VIII del artículo constitucional aludido, lo que implicaría una verdadera denegación de justicia.”[13]

 

La garantía de defensa hace derivar una serie de principios complementarios, también regulados en la legislación mexicana. Estos son: (i) non reformatio in peius, (ii) in dubio pro reo, y (iii) suplencia de la defensa deficiente.

 

(i) El aforismo según el cual nada de lo que intente la defensa puede perjudicar al reo, se deriva lógicamente de la actividad de defender ya que sería inconcebible, en cualquier sistema razonable de derecho procesal penal, que el defensor pudiese llevar a cabo actos que derivasen en detrimento de su cliente. Dejando la torpeza aparte, pues ésta no es motivo de regulación en cuanto a sus efectos, el axioma non reformatio in peius se erige en un principio universal de defensa, sin el cual no sería posible entender la garantía de defensa.

 

La legislación penal mexicana recoge este principio en los arts. 427 y 434 bis del CPPDF, 385 del Código Federal de Procedimientos Penales (CFPP), y en diversas disposiciones en materia de justicia constitucional. Conforme a ellos, cuando sólo apele de una sentencia condenatoria el defensor, no podrá incrementarse la pena impuesta. Más aún, en la legislación local se establece que la resolución que dicte la Sala en los recursos de apelación tendrá alcance extensivo y operará sólo cuando así lo declare la Sala en una causa en la que existan varios inculpados o sentenciados y uno o varios de ellos interpusieren recurso de apelación: si la sentencia es favorable, ésta surtirá los mismos efectos para los demás, siempre que se trate de los mismos hechos y las constancias así lo indiquen, tratándose de los siguientes casos: a) Por la incomprobación del cuerpo del delito; b) Por tipificación de los hechos en figura diversa a aquella por la que se decretó la formal prisión o sujeción a proceso, o por acreditación de alguna otra modalidad que favorezca la situación jurídica de los inculpados; c) Por cualquier causa de extinción de la pretensión punitiva o de la facultad para ejecutar las penas o medidas de seguridad, que no opere únicamente en beneficio del recurrente; o d) Cuando por determinación del monto del daño causado o del lucro obtenido, opere la reducción de sanciones. No podrá surtir efectos extensivos la resolución que se dicte en el recurso, respecto de aquellos que se haya determinado su situación jurídica en sentencia ejecutada.

 

Por su parte, la jurisprudencia nacional hace lo propio en múltiples tesis pronunciadas a propósito del recurso de apelación y del juicio de amparo. Algunas de las más representativas, son las siguientes:

 

“APELACIÓN EN MATERIA PENAL. NON REFORMATIO IN PEIUS.

Si únicamente apelan del fallo de primera instancia el acusado y su defensor, la autoridad de segunda instancia no está facultada para agravar la situación de dicho acusado.”[14]

 

“ORDEN DE APREHENSIÓN. TRATÁNDOSE DEL AMPARO CONCEDIDO POR FALTA DE FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN. PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEIUS EN EL RECURSO DE REVISIÓN.

La revisión en el juicio de amparo, en tanto recurso, se rige por principios o reglas, entre ellos el de non reformatio in peius, conforme al cual no está permitido a los Tribunales Colegiados de Circuito agravar la situación del quejoso cuando únicamente éste recurre la sentencia de amparo; lo antes afirmado se patentiza si se toma en cuenta que la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 Constitucionales, en todo caso autoriza la reformatio in beneficio, al prever la figura jurídica de la suplencia tanto de los conceptos de violación como de los agravios, en los casos en que específicamente lo establece el artículo 76 bis del citado ordenamiento legal. Así, es claro que en los recursos de revisión derivados de juicios de amparo en materia penal, en que se concedió el amparo al quejoso porque la orden de aprehensión carece de fundamentación y motivación, y sólo recurre el propio quejoso, no es legalmente válido analizar los agravios expresados en cuanto al fondo del asunto, en virtud de que es incierta la futura existencia del acto impugnado, en razón del cumplimiento que a la sentencia respectiva le dé la autoridad responsable, pues hacerlo implicaría el grave riesgo de emitir un pronunciamiento que realmente le perjudique, trastocando con ello el principio que se comenta. Además, de que precisamente por ese sentido concesorio, la resolución recurrida ha causado estado o firmeza para el quejoso recurrente.”[15]

 

(ii) La duda absolutoria implica la existencia de dos juicios contradictorios que provocan indeterminación judicial sobre la prevalencia de uno u otro, en términos de racionabilidad. El estado de duda obliga al juzgador a absolver al procesado, pues implica que no está plenamente acreditada su responsabilidad penal, tal y como se desprende del art. 247 del CPPDF.

 

Es primordial distinguir entre duda absolutoria e insuficiencia probatoria. A diferencia de la primera, la segunda implica que los datos existentes no son idóneos, bastantes, ni concluyentes para arribar a la plena certidumbre sobre el delito o la responsabilidad de un acusado, y ello obliga a su absolución por la falta de prueba.

 

La Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido tesis relevantes en el tema en estudio, a saber:

 

“DUDA SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL REO.

Duda es la indeterminación del ánimo entre dos juicios contradictorios, por falta de mayores razones para decidirse por alguno de ellos, por lo que si la responsable inclina su convicción y estima probada la responsabilidad del acusado, deja de existir la "indeterminación" y no puede exigírsele tal estado de ánimo y menos puede decírsele que viola la Constitución, por no haber dudado, por lo que se llega a la conclusión de que, a través del juicio de amparo, pueden reclamarse las violaciones que el juez natural comete al apreciar las pruebas, contra los principios lógicos o contra las normas legales, mas no la "duda", reservada exclusivamente al juez natural, por el precepto que rige a nuestro Derecho Penal sobre que "en caso de duda debe absolverse". [16]

 

“DUDA Y PRUEBA INSUFICIENTE, DISTINCION ENTRE LOS CONCEPTOS DE.

En el aspecto de la valoración de la prueba, por técnica, es claro que existe incompatibilidad entre los conceptos de prueba insuficiente y duda absolutoria, ya que mientras el primero previene una situación relativa a cuando los datos existentes no son idóneos, bastantes, ni concluyentes para arribar a la plena certidumbre sobre el delito o la responsabilidad de un acusado, esa insuficiencia de elementos incriminatorios justamente obliga a su absolución por la falta de prueba; en tanto que, el estado subjetivo de duda, sólo es pertinente en lo que atañe a la responsabilidad o irresponsabilidad de un acusado, y se actualiza cuando lejos de presentarse una insuficiencia de prueba, las hay en grado tal que son bastantes para dubitar sobre dos o más posibilidades distintas, asequibles y congruentes en base al mismo contexto, ya que con facilidad podría sostenerse tanto un argumento como otro, y en cuyo caso, por criterio legal y en términos del artículo 247 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, se obliga al resolutor de instancia, en base al principio de lo más favorable al reo, a su absolución.” [17]

 

(iii) Por último, la garantía de suplencia de la defensa deficiente se erige como pauta de justicia consubstancial al principio de contradictorio, cuya intención es evitar condenas que se funden en la torpeza o negligencia del defensor.

 

Esta garantía se encuentra ínsita a lo largo del procedimiento penal pues éste procura abandonar los formalismos innecesarios y se encuentra contenida en los arts. 415, 431 frac. VI bis, y 434 del CPPDF. Conforme a éstos, el Tribunal de Alzada, en la segunda instancia, podrá suplir la deficiencia de los agravios cuando se advierta que el defensor, por torpeza, no hizo valer debidamente las violaciones causadas en la resolución recurrida. Procede la reposición del procedimiento cuando existan omisiones graves de la defensa en perjuicio del sentenciado, entendiéndose como tales: a) no haber asesorado al inculpado sobre la naturaleza y las consecuencias jurídicas de los hechos imputados en el proceso; b) no haber asistido a las diligencias que se practicaron con intervención del inculpado durante la averiguación previa y durante el proceso; c) no haber ofrecido y aportado las pruebas necesarias para la defensa del inculpado; d) no haber hecho valer las circunstancias probadas que en el proceso favorecieran la defensa del inculpado; e) no haber interpuesto los medios de impugnación necesarios para la defensa del inculpado, y f) no haber promovido todos aquellos actos procesales que fuesen necesarios para el desarrollo normal del proceso y el pronunciamiento de la sentencia.

 

Además, cuando el Tribunal note que el defensor ha faltado a sus deberes, no interponiendo los recursos que procedan o abandonando los interpuestos, si por las constancias de la causa apareciere que debían prosperar, o no alegando circunstancias probadas en el proceso y que habrían favorecido notablemente al acusado, o alegando hechos falsos, o puntos de derecho notoriamente inaplicables, el Tribunal llamará la atención al defensor, y a su superior si se trata de defensor de oficio, y podrá imponerle cualquiera corrección disciplinaria; pero si dicha violación constituye delito, lo consignará al Ministerio Público.

 

Igual sucede en la legislación penal federal, según se emana de los arts. 364, 387, 388 frac. VII bis y 391 del CFPP, e incluso tratándose de la justicia constitucional según se desprende de los arts. 107 frac. II Constitucional y 76 bis de la Ley de Amparo (LA), según los cuales procede suplir la deficiencia de los conceptos de violación y agravios, e incluso la falta de éstos, cuando ello favorezca al reo.

 

 

II. Características esenciales del sistema procesal acusatorio

 

Como es sabido, el sistema acusatorio es un modelo procesal opuesto al inquisitorio. El sistema inquisitivo de enjuiciamiento penal inició su expansión en la Europa continental desde el siglo XII. Al poco tiempo pasó a considerarse como el derecho común de Europa. Este sistema dio origen a una fuerte concentración de los poderes persecutorios y decisorios en la cabeza de los jueces, expresión clara de un sistema político en el cual el poder emanaba de una única fuente: el Rey. Así, la tarea de la justicia era funcionalmente delegada a los inquisidores, quienes, se entendía, retenían el poder real. Esta acumulación de funciones implicó despojar de imparcialidad a los jueces, cuyo criterio de justicia estaba orientado al conocimiento de la verdad a toda costa, en su máxima expresión, y por ello se justificaba la pesquisa judicial de oficio y la tortura como garantías a favor del imputado, de la verdad.

 

En México, los rasgos del proceso inquisitivo se caracterizan, entre otras cosas, por la importancia plena de los elementos probatorios que se allega el agente del Ministerio Público en la etapa de la averiguación previa, en ocasiones con valor probatorio pleno, con cuya base se sustentan las sentencias condenatorias, sin que se garantice plenamente el derecho a la adecuada defensa.

 

En contraste, en el sistema penal acusatorio, al juez, que debe ser independiente e imparcial, le toca decidir con base en pruebas buscadas tanto por la parte acusadora como por la defensa en un plano de paridad. La elección realizada por el juez entre las diversas reconstrucciones del hecho histórico es estimulada por la contradicción dialéctica que se desarrolla entre las partes que representan intereses contrapuestos.

 

Tal y como lo ha expuesto Ottavio Sferlazza,[18]constituye una adquisición teórica compartida la opinión de que la contradicción entre las tesis sostenidas por cada interlocutor es una técnica que permite evaluar la seriedad de los argumentos que las sustentan y constituye el método menos imperfecto para acercarse, lo más posible, a la verdad. Pero para que tal principio no quede como una mera afirmación teórica, es necesario que, en el proceso penal los poderes de un sujeto sean balanceados con aquellos reconocidos a otro sujeto. Para tal fin es necesario, ante todo, que un juez imparcial pueda dirimir los momentos de contraste inevitable entre los dos antagonistas del proceso penal, quedando en una posición de absoluta neutralidad, incluso psíquica.

 

El sistema acusatorio evita que el uso de un poder degenere en abuso; del principio de separación de las funciones procesales, derivan las características esenciales del sistema acusatorio, que lo coloca estructuralmente en una posición de neta contraposición lógica a los caracteres que connotan el sistema inquisitorio.

 

El sistema procesal acusatorio es propio de regímenes democrático-liberales. Adopta los principios de relevancia de la acusación, imparcialidad del juez, presunción de inocencia y esclarecimiento judicial de los hechos; así como la oralidad, inmediación, concentración, economía procesal, publicidad y contradicción en el proceso. Al mismo tiempo, debe establecer mecanismos jurídicos para garantizar los derechos de las víctimas u ofendidos del delito, sin perjuicio de la implementación de criterios de oportunidad, esto es, la descriminalización de hechos punibles, con la finalidad de evitar la aplicación del poder del Estado donde otras formas de reacción frente a la conducta reprochable  pueden alcanzar mejores resultados, consistentes en la adecuación social del hecho, la culpabilidad mínima del autor y la ausencia de prisión preventiva, y  la eficiencia del sistema penal a través de la implementación de la denominada “Justicia Alternativa” y de mecanismos autocompositivos.

 

En marzo de 2004, el presidente Vicente Fox envió a la Cámara de Senadores un amplio proyecto de reformas a diferentes disposiciones normativas, en materia de seguridad pública y justicia penal. Desde entonces, para bien de la producción legislativa, y por distintas razones, la iniciativa presidencial ha sido motivo de múltiples análisis de todo género y objeto de innumerables foros y mesas de discusión[19]. Incluso, se han editado obras escritas que analizan, total o parcialmente, los planteamientos de la iniciativa presidencial y de los documentos legislativos que se han emitido. La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), ha hecho lo propio, si bien no oficialmente: estableció una comisión de análisis, que redactó un amplio documento a consideración del senado de la República. Entre otros señalamientos, la comisión ad hoc, opinó lo siguiente, que por su relación con el tema de este trabajo se transcribe y explica por sí solo:

 

“El Ejecutivo aduce en su discurso, que hoy en día, en nuestro país priva un modelo procesal en el que persiste la ausencia de los principios de oralidad, inmediatez, contradicción y publicidad de los procesos penales y que sólo será a través de juicios orales debidamente preparados, expeditos, transparentes y confiables, como no solo el imputado, sino también la víctima u ofendido, así como la sociedad en general, tendrán la certeza de que las resoluciones públicas de los jueces será apegadas a Derecho.

 

Al respecto, deviene necesario mencionar que, en nuestro régimen jurídico, coincidente con las expresiones jurídicas más democráticas, la Carta Magna, establece un proceso penal federal acusatorio, cuyo sistema probatorio descansa fundamentalmente, en los principios de inmediación procesal, de contradicción y de publicidad, con preeminencia de oralidad.

 

En efecto, es concurrente con las tendencias internacionales en relación con la protección de derechos humanos, como ha de advertirse del estudio de las disposiciones más cercanamente relacionadas y que hoy constituyen el más fidedigno parámetro de comparación; a saber, en los artículos 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, se instituyen las garantías judiciales mínimas para quienes son juzgados por la comisión de delitos. De tales ordenamientos, se recogen los principios rectores del juicio criminal, como la inmediación, contradicción y publicidad, entre otros.

 

En concordancia con los anotados principios, en México, el artículo 14 constitucional, instituye el “juicio previo” como exigencia inexcusable para que algún gobernado pueda ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos; consagra así, el derecho del gobernado al “debido proceso”, que impone cumplir determinados requisitos de forma y esencia, para llegar a la solución de un conflicto mediante sentencia sustentada en una justa y legal razón, lo cual también es parte de la garantía constitucional.

 

En la conformación de nuestro actual proceso penal, es pieza fundamental la garantía de audiencia del justiciable, traducida en el derecho que tiene él y su defensor de intervenir en el proceso y, particularmente de hacerse oír por el Juez, de traer al proceso toda prueba que consideren oportuna para respaldar su defensa, de conocer a plenitud la actividad de la contraparte, de combatir sus argumentos y las pruebas de cargo.

 

El espíritu del “debido proceso” en nuestro sistema judicial, se traduce en que un individuo, sólo puede ser considerado culpable si las pruebas de su conducta han sido logradas a través de un procedimiento legal, seguido por autoridades que no se extralimiten en sus atribuciones, lo que significa la consagración, entre otros valores, de la primacía del individuo y la limitación del poder público. Esto es, un sistema acusatorio, en el que toda persona es inocente hasta que se demuestro que no lo es ante el Juez que resuelve la causa.

 

Esencial característica en la conformación del proceso judicial acusatorio, es la relevancia que en la acusación, desligada de la arbitraria voluntad gubernamental, guarda la libertad y la dignidad del ciudadano, ya como inculpado de un delito o en su carácter de víctima u ofendido.

 

Cierto, con el rango de Derecho Fundamental, en el artículo 16 de la Constitución Política, se previene que no podrá liberarse orden de aprehensión sin que proceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito. Por su parte, el diverso numeral 20, del propio texto fundamental, instituye la preponderancia que nuestro sistema jurídico brinda a la protección ciudadana en todo procedimiento penal, al consagrar las garantías que tienen el inculpado, la víctima o el ofendido.

 

Así, el artículo 20 constitucional, establece como garantías mínimas del procesado, que se le haga saber en audiencia pública, y dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su consignación, el nombre de su acusador, la naturaleza y causa de la acusación, a fin de que conozca bien el hecho punible que se le atribuye y pueda contestar el cargo; que cuando así lo solicite, sea careado, en presencia del Juez, con quien deponga en su contra; ser juzgado en audiencia pública; que le sean facilitados todos los datos que solicite para su defensa y que consten en el proceso; con lo que se instituye la publicidad obligatoria de las audiencias y el sustancial principio de contradicción, es decir, garantizar a las partes, el conocimiento de cada uno de los actos procesales, así como el enfrentamiento de sus respectivas posiciones.

 

Cabe mencionar también, y con especial énfasis, que en consonancia con las corrientes procesalistas de vanguardia, el sistema probatorio que gobierna en nuestro proceso penal vigente, tiene como característica fundamental el predominio de la oralidad, como medio que garantiza el principio esencial de inmediación procesal, que busca mantener el más estrecho contacto entre el juzgador, las partes y auxiliares del proceso; se adopta un sistema de apreciación de las pruebas, el cual permite que en uso de su arbitrio, el juzgador valore los medios probatorios, ceñido únicamente por la sana lógica y el justo raciocinio, hacia la obtención de la verdad real, finalidad de todo sistema penal democrático.

 

Lo anterior, se advierte en cuanto a que para las pruebas confesional, testimonial, careos, interrogatorios, confrontación, inspección judicial, así como en la diligenciación de distintos actos procesales, el Código Federal de Procedimientos Penales, ordena su desahogo de manera oral, estableciéndose en las formalidades del procedimiento, la obligación de los juzgadores de presidirlas.

 

Por otro lado, en cuanto a la celeridad del proceso, la garantía individual prevista en la fracción VIII, del artículo 20 constitucional, constriñe a juzgar antes de cuatro meses si se tratare de delitos cuya pena máxima no exceda de dos años de prisión, y antes de un año si la pena excediere de ese tiempo.

 

Ahora, expuesto el esquema esencial del proceso vigente, es claro que las vicisitudes que se enfrentan con la reforma que se propone, no encuentran su primordial fundamento en la ausencia de los principios básicos de un sistema penal acusatorio.

 

En esa tesitura, se estima conveniente establecer el origen de la iniciativa en su exposición de motivos, a partir de las necesidades de innovación estructural, empero sin soslayar la existencia de instituciones jurídicas ya arraigadas en nuestro país.”

 

Independientemente del contraste entre la norma y la práctica, alegable frente a los conceptos de la SCJN, los planteamientos transcritos han sido recogidos, en mayor o menor medida, por quienes han analizado la propuesta presidencial en cuestión, por lo que hoy día ya no se discute de un nuevo sistema de justicia que sea de corte acusatorio, sino del fortalecimiento de nuestro sistema procesal acusatorio.[20]

 

 

III. La oralidad

 

El principio de oralidad consiste en el predominio de la palabra hablada, y se traduce en aportar alegatos y elementos probatorios en el juicio de forma directa y verbal, pero sin excluir los escritos dentro de los procesos, en virtud de que aquéllos tienen como función dar soporte material a las evidencias y en algunos casos, el anuncio de lo ofrecido en el juicio oral, al tiempo de documentar el proceso.

 

Se dice que una de las ventajas de los juicios orales radica en la inmediación; esto es, el juzgador y los sujetos procesales se encuentren presentes para contraponer sus pretensiones sobre la litis que anima el proceso, lo que implica que el juez está en posibilidad de analizar no solamente los dichos de los intervinientes en un juicio, sino además su desenvolvimiento psicológico en el mismo, lo que ayuda a conocer de manera más cercana la verdad histórica y no la formal, fin último de un proceso penal.

 

Lo anterior da lugar a la necesidad invariable que el juez esté presente en el desahogo de las pruebas, y él mismo emitirá la sentencia, independientemente de substanciarse el proceso, por regla general, en una sola audiencia, en salvaguarda de los principios de inmediación, publicidad, contradicción y concentración.

 

Otro principio íntimamente ligado a la oralidad en los procesos es la publicidad, la cual consiste tanto en que las diligencias de las audiencias se realizan de manera pública ante la presencia de la sociedad, y las partes tienen conocimiento recíproco de los actos procesales de la contraparte para controvertirlas plenamente, sin tener que cargar con un valor probatorio preconstituido, lo que garantiza la salvaguarda del principio de contradicción; es decir, el equilibrado enfrentamiento de pretensiones entre las partes en el desahogo de las pruebas.

 

Suele confundirse entre sistema acusatorio y oralidad.[21] Como ha quedado de manifiesto, ésta es parte de aquél; es decir, puede hablarse de sistemas acusatorios orales caracterizados por procedimientos de argumentación y recepción probatoria verbal directamente ante el tribunal y, por el contrario, es posible, también, concebir un proceso penal acusatorio perfectamente diseñado y funcional cuyo procedimiento de argumentación y recepción probatoria sea, sin embargo, escrito.

 

Lo importante, en todo caso, es que se observen los elementos característicos del sistema procesal penal garantista, independientemente de la predominancia verbal o escrita, y que los sistemas de justicia penal sean eficientes, eficaces útiles en el abatimiento de los márgenes de impunidad y desigualdad. Por ello, es factible afirmar que lo adecuado o inadecuado del sistema procesal penal; lo garantista o no, no depende de la adopción del sistema oral o escrito y, por tanto, éstos no prejuzgan sobre aquél.

 

La legitimidad del sistema de justicia, en consecuencia, no depende de sus formas publicitarias sino de que de él resulten sancionados los responsables y absueltos los no responsables a través de métodos -orales, escritos o mixtos- que permitan conocer, con amplios márgenes de certeza, la verdad, en los que participen las partes en igualdad de condiciones y se cumplan los principios del modelo ideal garantista.

 

A pesar de lo anterior, en la actualidad campea una fuerte tendencia, sobre todo en América Latina, a considerar que la oralidad en los juicios fortalece al sistema garantista pues hace prevalecer los principios de inmediatez y contradicción. Bajo esta óptica, se ha definido al juicio oral como “un universo cerrado probatorio en el que existe un juez imparcial y en donde las partes con igualdad procesal presentan sus argumentos para probar la existencia de hechos, uno de los cuales debe ser calificado como delito; sus argumentos se presentan de forma oral dando oportunidad a ambas partes de rebatir y contradecirlos de manera inmediata. En consecuencia, en el mismo juicio existe una aplicación del principio de inmediatez procesal entre el juez, las partes y los argumentos. Por otro lado, se aplica el principio de publicidad y transparencia en el proceso de toma de decisiones.”[22]

 

Como quiera que sea, la oralidad no es extraña en los procedimientos penales mexicanos. De acuerdo a las codificaciones procesales, las audiencias son verbales, aunque de ellas quede constancia escrita. La primera de ellas, llamada de declaración preparatoria sirve para informar al probable responsable de las imputaciones en su contra y que éste pueda contestar los cargos, ofrecer y que se le reciban pruebas. La segunda, de desahogo de pruebas tiene como propósito que se reciban las pruebas de las partes, fundamentalmente los testigos, peritos, careos y confrontas, todo ello en forma oral, si bien del resultado también se levantan actas. La tercera, llamada de vista sirve para que las partes concreten sus posiciones finales y aleguen lo que a cada una de ellas convenga. Por ello es que se ha afirmado que en México si existe la oralidad en los juicios penales, aunque no la que caracteriza algunos sistemas acusatorios en boga, como el chileno o el colombiano que, además, han inspirado la conformación de iniciativas de reformas legales de alto alcance en México, que se encuentran en el Senado de la República pendientes de dictamen.

 

Con respecto a la oralidad tal y como está planteada en la iniciativa de reformas al sistema de justicia en México de marzo de 2004 ya señalada, la comisión de la SCJN que la analizó expresó las siguientes consideraciones, a propósito del recurso de apelación, que demuestran la incongruencia de algunos planteamientos de la iniciativa, que por su relación con el tema en análisis se transcriben:

 

“La oralidad en el juicio y la inmediación son incompatibles con el recurso de apelación, pues el tribunal de alzada tendrá que entrara a decidir sobre los hechos, lo que supone, primero, interpretar la prueba y, después, valorarla sin haberla presenciado. El regular el recurso reapelación, abierto al examen de los hechos y valoración de las pruebas, implica negar en el recurso aquello que se consideraba esencial en la instancia de primer grado. El juzgador primario tiene que fundar su convicción sobre los hechos en la prueba ante él practicada; el juzgador secundario, por su parte, se vería obligado a fundar esa misma convicción sobre la prueba que no había presenciado.

 

Adviértase pues que introducir un recurso de apelación penal lleva ineludiblemente a negar una de las bases sobre las que se asienta el juicio oral que ahora se propone. Al Juez penal de primer grado se le niega la posibilidad de fundar su decisión en el reflejo documental de los actos de investigación del procedimiento preliminar, dado que ello iría en contra de la inmediación, pero al tribunal de alzada se le reconoce plenamente la posibilidad de pronunciarse sobre los hechos con base en el reflejo documental o registral de las pruebas practicadas en el juicio oral, con lo que se niega completamente la inmediación.

 

Si bien se pretende sostener teóricamente la procedencia de la apelación en ese caso, a base de la utilización de los medios de reproducción del sonido y de la imagen para que quede constancia de todo lo realizado en le juicio oral, de modo que el tribunal de apelación pueda, oyendo la cinta o viendo el video, contar con elementos de juicio para realizar eficazmente su propia interpretación y valoración de los medios de prueba practicados en ese juicio.

 

Defender la apelación diciendo que todos los juicios orales que se celebren pueden ser grabados en su sonido o en su imagen, supone ignorar todos los condicionamientos personales y materiales con que nuestro contexto nacional requiere impartir justicia.

 

Montero Aroca, refiriéndose al juicio oral español, que es igual en términos generales que el que aquí pretende implantarse, dijo.

 

“Es un puro sueño creer que, hoy por hoy, el Poder Judicial va a contar con los medios suficientes para grabar los miles de juicios que se celebran al año y con los medios para  reproducir lo grabado cuando se trate de decidir el recurso. Se trata de un cuento que Sheherezeda no habría conseguido hacer creer a Schahriar, el sultán de las mil y una noches, el de las islas de la India y de China, que lo hubiera estimado irreal”.5

 

Nada más preciso y contundente para dibujar nuestra realidad mexicana.

 

Y agrega:

 

“Pero es que, además, suponiendo que esas grabaciones y reproducciones pudieran hacerse algún día en el utópico futuro, la inmediación quedaría igualmente frustrada. La inmediación no consiste en oír o en ver lo que el testigo ha dicho por medio de una cinta o de una película, sino en entrar en relación directa con el testigo, viéndolo u oyéndolo precisamente cuando se le hacen preguntas y cuando las responda. La impresión de veracidad o de mentira que un testigo transmite sólo se percibe con claridad en el acto mismo de la declaración, salvo que el que grabe el video sea un experto director de cine capaz de mover varias cámaras al mismo tiempo y de recoger todos los matices de todas las personas que intervienen en un acto que puede durar varias horas o varios días, y aún entonces ese director estaría condicionando al tribunal, por cuando las cámaras reflejan lo que el que las maneja estima oportuno en cada caso, no la realidad completa”.

 

Supóngase que económicamente fuera posible que la autoridad estatal realizará un desembolso de tal envergadura para costear el “registro” de todo lo actuado en un juicio oral mediante los recursos tecnológicos más avanzados, empero aún en tal hipótesis lo cierto es que ningún medio de reproducción puede captar en su más íntimo detalle lo que puede percibirse personalmente habida cuenta que si se recurre al sonido existe múltiples gesticulaciones que no lo generan y si se opta por la videograbación suceden dos cosas:: o se capta el rostro de la persona para poder captar sus gestos, movimiento de ojos y de facciones, así como titubeos o movimientos corporales de la más variada índole que son indicios de “tics” nerviosos, de ansiedad, desesperación, frustración, rencor, cariño o incluso sudoración, o se abre la imagen para captar todo lo que sucede en el entorno como es una eventual intercomunicación entre defensor y testigo mediante gesticulaciones propia de inducción de la respuesta o interacción entre los sujetos de prueba y el público presente; así las cosas, es inconcuso que uno de esos dos aspectos excluye al otro y por ende sería trunca y parcial la información de que dispondría el revisor para calificar aquello que el de primera instancia presenció directamente y constituyó fuente subliminal del fallo respectivo.

 

En suma, si se acoge la oralidad e inmediación en el juicio, solo el Juez de primer grado podrá apreciar los hechos y valorar las pruebas, lógica y legalmente hablando; y ello mismo rechaza la posibilidad de en la alzada, de subsistir, se aborden esos temas.

 

Es cierto que la segunda instancia ha adquirido en nuestro sistema judicial carta de naturalización, en reconocimiento a la falibilidad del juzgador primario y es cierto también que el Estado mexicano ha adquirido un compromiso internacional  que le obliga a mantener dicha instancia revisora (artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, publicado en el D.O. el 20 de mayo de 1981), pues en realidad no es una garantía constitucionalmente reconocida; sin embargo, todo ello no condiciona que la apelación sea plena, es decir, que haya reenvío en ella. 

 

Bajo el sistema de oralidad propuesto, debería implementarse una apelación limitada. Y esa limitación estriba en que el órgano revisor no podría reexaminar la precisión de los hechos en la sentencia ni la valoración de las pruebas para tenerlos o no por demostrados.

 

Sin esa limitación, literalmente se rompe con la inmediación, pues el juzgador primario resuelve con base en una apreciación inmediata y el secundario con una apreciación mediata, esta última soportada sólo en los registros que permitan reproducir lo ocurrido en la instrucción, con todas las desventajas que esta última implica.”

    

Como se desprende de lo anterior, la oralidad no constituye, ni con mucho, la solución del problema de justicia penal como se ha sostenido insistentemente por los impulsores de tal medida. Constituiría, es cierto, un importante ingrediente procesal a favor de un sistema integral, por lo que de ningún modo conviene entender que la parte sea el todo. La oralidad, entonces, como parte del conjunto de manifestaciones procesales del sistema garantista y sin prescindir de las constancias escritas, podría favorecer, en alguna medida, tan sólo ello, el sistema de justicia penal y, en tal caso, el aplicable en las demás materias.

 

 

IV. Libertad provisional

 

La libertad, de sobra está decirlo, es una de las prerrogativas más preciadas del ser humano; una cualidad esencial en cuyo ejercicio el hombre encuentra su plena realización y el desarrollo de sus potencialidades. Se dice que sólo el derecho a la vida rebasa en su consideración cuantitativa a la libertad, cuenta habida de que si ésta es propia del ser humano, sólo los seres vivos racionales pueden, “a la luz de los intereses de la sociedad, realizar los fines que se han propuesto, dentro de los límites impuestos por el orden jurídico y en aras de la persistencia de las relaciones armónicas entre los individuos que la integran."[23] Pero cuando se tiene en cuenta que no todo ser humano fue siempre libre, que la esclavitud fue una institución jurídicamente válida y regulada, y que por la conquista de su libertad el ser humano ha ofrecido su vida una y otra vez a lo largo de la historia de los pueblos, e incluso sigue haciéndolo, es válido poner en duda la afirmación según la cual es más importante la vida que la libertad.

 

En su consideración constitucional, la libertad se desagrega en una serie de previsiones específicas que no pueden ser restringidas ni suspendidas sino en los casos y con las condiciones que la Constitución establece y que la doctrina dominante ubica en sus artículos 1º a 7º, 9º a 11, 15, 24 y 28: prohibición de la esclavitud; autodeterminación de los pueblos indígenas; libertad de educación; libertad de procreación; libertad de trabajo; libertad de expresión; libertad de imprenta; libertad de asociación y de reunión; libertad de posesión y portación de armas; libertad de tránsito; prohibición de extraditar reos políticos; libertad religiosa; y libertad de concurrencia en el mercado.

 

Como toda garantía individual, la garantía de libertad puede restringirse. Pero no en cualquier caso, sino tan sólo en los supuestos y con las condiciones establecidos por la propia Constitución, es decir, mediante la prisión preventiva[24]. Así lo consigna la jurisprudencia mexicana:

 

PRISIÓN PREVENTIVA. ES UNA EXCEPCIÓN A LAS GARANTÍAS DE LIBERTAD Y DE AUDIENCIA PREVIA, ESTABLECIDA CONSTITUCIONALMENTE.  Si bien es cierto que el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prohíbe la privación de la libertad de una persona sin previo juicio, también lo es que el artículo 18 de la misma Ley Suprema autoriza la prisión preventiva de quienes se encuentren procesados por delitos que merezcan pena privativa de libertad; por tanto, dado que ambos preceptos son de igual jerarquía y que conforme al artículo 1o. de la propia Carta Magna las garantías que ella otorga no podrán restringirse ni suspenderse sino en los casos y con las condiciones que la misma establece, la regla de que nadie puede ser privado de su libertad sino mediante juicio, se encuentra restringida en el caso de los procesados por delitos sancionados con pena privativa de libertad. Así, la prisión preventiva constituye una excepción justificable a las garantías de libertad y de audiencia previa, así como al principio de presunción de inocencia, previsto en el mismo artículo 14 constitucional, porque tiende a preservar el adecuado desarrollo del proceso y a garantizar la ejecución de la pena, así como también a evitar un grave e irreparable daño al ofendido y a la sociedad.[25]

 

La prisión preventiva ha sido calificada como válvula de escape de los sistemas de justicia penal. Según ésta doctrina,[26]permite terminar con conflictos sociales entre la víctima y el acusado. Ello así pues “frecuentemente el proceso de enojo genera una intensión de venganza de la víctima que quiere ver restituido su derecho pero, aún más, ver sancionado a su agresor… el ver al agresor sujeto a medidas de privación de la libertad, aún por corto tiempo, tiende a satisfacer las expectativas de las víctimas. Por otra parte, cuando estamos en presencia de delincuentes habituales, la prisión preventiva en la práctica saca del circuito a quienes están cometiendo delitos. En el caso de delitos graves, el efecto inhibidor es también importante.”  La prisión preventiva, así concebida, es un costo altísimo de los sistemas de justicia pues la doctrina de las válvulas de escape justifica la posibilidad de encarcelar inocentes por largo tiempo con el argumento de que se trata, en todo caso, del “mal menor”.

 

En México, el fundamento de la prisión preventiva se encuentra en el artículo 18 y, por interpretación, a contrario sensu, en el artículo 20, apartado A, fracción I, ambos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, adopta el sistema del hecho imputado[27] y señala, en consecuencia, que ésta procede:

 

1.- Forzosamente cuando se trata de delitos calificados por la ley como graves, a partir de la aprehensión o de la ratificación de la detención cuando se consigne con detenido, tomándose en consideración las modificativas o calificativas del caso. Véase la siguiente tesis jurisprudencial:

 

LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN. PARA RESOLVER SOBRE SU PROCEDENCIA O IMPROCEDENCIA, DEBE TOMARSE EN CUENTA QUE EL DELITO O DELITOS, INCLUYENDO SUS MODIFICATIVAS O CALIFICATIVAS, POR LOS CUALES SE DICTÓ EL AUTO DE FORMAL PRISIÓN RESPECTIVO, NO ESTÉN CONSIDERADOS COMO GRAVES POR LA LEY.  Si se toma en consideración, por un lado, que conforme a la interpretación histórica, sistemática e integral del artículo 20, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (actualmente 20, apartado A, fracción I), para resolver sobre la procedencia o improcedencia del beneficio de la libertad provisional bajo caución, el delito atribuido al inculpado, incluyendo sus modificativas o calificativas, no debe ser considerado como grave por la ley y, por otro, que el numeral 19 de la propia Carta Magna establece que en el auto de formal prisión deben expresarse tanto el delito que se impute al acusado, el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, como los datos que arroje la averiguación previa, y que todo proceso debe seguirse forzosamente por el delito o delitos señalados en el auto de formal prisión o de sujeción a proceso, así como que esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo V, febrero de 1997, página 197, de rubro: "AUTO DE FORMAL PRISIÓN. LA JURISPRUDENCIA CUYO RUBRO ES ‘AUTO DE FORMAL PRISIÓN, NO DEBEN INCLUIRSE LAS MODIFICATIVAS O CALIFICATIVAS DEL DELITO EN EL.’, QUEDÓ SUPERADA POR LA REFORMA DEL ARTÍCULO 19 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN DE FECHA TRES DE SEPTIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES.", sostuvo que el dictado del auto de formal prisión surte el efecto procesal de establecer por qué delito o delitos habrá de seguirse proceso al inculpado, por lo que deben quedar determinados con precisión sus elementos constitutivos incluyendo, en su caso, las modificativas o calificativas que de los hechos materia de la consignación se adviertan por el juzgador, resulta inconcuso que para resolver sobre la procedencia o improcedencia del citado beneficio, no es dable atender sólo a lo dispuesto por el artículo 20, fracción I, constitucional señalado, sino que debe adminicularse o relacionarse con las demás garantías constitucionales consagradas en la propia Carta Magna, específicamente con la tutelada por el diverso numeral 19; por ello es necesario tomar en cuenta que el delito o delitos, incluyendo sus modificativas o calificativas, por los cuales se dictó el auto de formal prisión, no estén considerados como graves por la ley, ya que de lo contrario se estarían tomando en cuenta hechos o datos ajenos a los que son materia del proceso.[28]

 

2.- Potestativamente en delitos no graves, por negación o revocación de la ya concedida, a solicitud del Ministerio Público, cuando aparezca probada o sobrevenga alguna de las siguientes causas:

 

(i) el inculpado haya sido condenado con anterioridad por algún delito grave, y

 

(ii) el Ministerio Público aporte pruebas al juez para establecer que la libertad del inculpado representa un riesgo para el ofendido o por la sociedad, por causa de su conducta precedente o las circunstancias y características del delito cometido, porque:

 

a)            sea delincuente habitual o reincidente por delitos dolosos, o

b)            esté sujeto a otro u otros procesos anteriores, en los que se haya dictado auto de formal prisión por el mismo género de delitos, o

c)            se haya sustraído a la acción de la justicia y esté sujeto a un procedimiento penal por delito doloso por el cual haya sido extraditado, o

d)            se haya sustraído con anterioridad a la acción de la justicia, impidiendo con ello la continuidad del proceso penal correspondiente, o

e)            se aporten otras pruebas de que el inculpado se sustraerá a la acción de la justicia si se le concede la libertad provisional, o

a.       exista riesgo fundado de que, de concederse la libertad, el inculpado cometa un delito doloso contra:

b.      la víctima u ofendido, o

c.       algún testigo de cargo, o

d.      servidores públicos que intervengan en el proceso, o

e.       algún tercero, o

f)              se trate de delito cometido:

a.       con violencia, o

b.      en asociación delictuosa, o

c.       en pandilla, o

g)            el procesado haya cometido el delito bajo el influjo de:

a.       estupefacientes, o

b.      psicotrópicos

 

En este sentido, resulta interesante la siguiente tesis jurisprudencial:

 

“LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN. EL MINISTERIO PÚBLICO DEBE APORTAR PRUEBAS QUE JUSTIFIQUEN SU SOLICITUD DE QUE AQUÉLLA SE NIEGUE AL INCULPADO EN CASO DE DELITOS NO GRAVES (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 20, APARTADO A, FRACCIÓN I, PÁRRAFO PRIMERO, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL).  Del desarrollo legislativo y de una interpretación auténtica del primer párrafo de la fracción I del apartado A del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se concluye que el Ministerio Público debe aportar pruebas que acrediten los argumentos por los cuales, en el caso de los delitos no graves, solicita al Juez que niegue al inculpado la libertad provisional bajo caución, por considerar que dicha libertad representa un riesgo para el ofendido o para la sociedad. Esto es así, en atención a que, según se advierte del estudio del proceso legislativo del decreto de reformas a dicho precepto de la Carta Magna, publicado en el Diario Oficial de la Federación de tres de julio de mil novecientos noventa y seis, las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales, de Justicia, del Distrito Federal, y de Estudios Legislativos, Primera Sección, del Senado de la República, expresamente modificaron la iniciativa del Ejecutivo Federal, en el punto que se analiza, por considerar que para negar al inculpado la libertad provisional bajo caución, en el caso de los delitos no graves, no bastaba el simple razonamiento del Ministerio Público, porque sería totalmente arbitrario y discrecional, por no contener ningún elemento objetivo que motivara la petición, ni que guiara la decisión judicial, por lo que se proponía, que se aportaran al Juez elementos que justificaran la petición, como lo era el riesgo que el inculpado representara para el ofendido o la sociedad, por su conducta precedente y las características del delito cometido; modificación que fue aceptada, y con la cual se aprobó el decreto respectivo.”[29]

 

3.- En los mismos términos cuando se conceda la detención para fines de extradición internacional. La libertad provisional depende de la calificación de gravedad del delito conforme a la legislación nacional, sin perjuicio de lo que establezca cada tratado internacional.

 

Por su parte, la libertad provisional, institución que afirma el principio de presunción de inocencia y por cuyo efecto se suspende la prisión preventiva, procede en casos de delito no grave. Por exclusión, es delito no grave todo aquél que no sea calificado expresamente por la ley como grave. En el ámbito federal, el artículo 194 del Código Federal de Procedimientos Penales contiene un amplio catálogo de tipos considerados graves “por afectar de manera importante valores fundamentales de la sociedad”. En el Distrito Federal, el artículo 268 de su Código de Procedimientos Penales dispone que son graves los delitos sancionados con pena de prisión cuyo término medio aritmético exceda de cinco años y que la tentativa punible de los ilícitos graves también impedirá el beneficio de la libertad provisional si el término medio aritmético de las dos terceras partes de la pena de prisión que se debiera imponer de haberse consumado el delito excede de cinco años.

 

Es preciso apuntar que el derecho a la libertad provisional no es de naturaleza procedimental, como estuvo considerándose reiteradamente en los tribunales nacionales. No pueden haber derechos humanos de naturaleza procesal: todos pertenecen a la esencia del hombre y, en todo caso, el proceso es el contexto en el que encuentran su manifestación a plenitud. Así se reconoce ya en la jurisprudencia mexicana:

 

 

LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN. ES UN DERECHO SUSTANTIVO RESPECTO DEL CUAL RIGE LA EXCEPCIÓN CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 14 CONSTITUCIONAL, CONSISTENTE EN LA APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA LEY EN BENEFICIO DEL REO.  La libertad provisional bajo caución establecida en el artículo 20, fracción I, de la Constitución Federal, es un derecho sustantivo o fundamental del gobernado, y no una cuestión meramente adjetiva o procesal, porque además de estar consagrada como tal en la Carta Magna, involucra uno de los derechos sustantivos más preciados del hombre, como es su libertad, y la afectación que produce su negativa, no es susceptible de ser reparada, aunque el interesado obtuviera una sentencia absolutoria; y, por ende, le es aplicable la excepción contenida en el artículo 14 constitucional, en cuanto a la aplicación retroactiva de la ley en beneficio del reo, en este caso, del indiciado, procesado o sentenciado; lo que significa que al resolver sobre el derecho de referencia se debe aplicar la ley más benéfica para aquél, ya sea la vigente al momento en que se cometió el ilícito, si ésta permitía que se otorgara dicho beneficio, o bien, la vigente en la época de emisión del acuerdo respectivo, si esta última le es más favorable.”[30]

 

La libertad provisional es revocable. De quedar sin efectos, el procesado será capturado e internado preventivamente durante el resto del proceso, no obstante se trate de delito no grave. En averiguación previa o proceso, la revocación procede cuando el imputado:

 

a)            desobedezca sin causa justa y comprobada las órdenes legítimas del tribunal que la haya concedido, o

b)            no efectúe las exhibiciones dentro de los plazos fijados por el tribunal, en caso de habérsele autorizado el depósito en parcialidades, o

c)            fuere sentenciado por un nuevo delito intencional que merezca pena de prisión, antes que el procedo dentro del que se le concedió la libertad provisional concluya definitivamente, o

d)                        amenace al ofendido o a algún testigo que haya declarado o vaya a declarar, o

e)                        trate de cohechar o sobornar:

a.       a los testigos que vayan a declarar, o

b.      a algún funcionario, o

c.       al Ministerio Público que intervenga en el proceso, o

f)              lo solicite y se presente al tribunal, o

g)            aparezca con posterioridad que le corresponde una pena que impide otorgar la libertad provisional (en su caso), o

h)            cause ejecutoria la sentencia que impone pena de privación de libertad, o

i)        incumpla sus obligaciones procesales:

a.       presentarse al tribunal los días fijos que se le señale, o

b.      presentarse al tribunal cualquier otro día que sea citado o requerido a ello, o

c.       abstenerse de notificar al tribunal los cambios de domicilio que tuviere, o

d.      abstenerse de ausentarse del lugar del juicio sin permiso del tribunal, o

j)              simule insolvencia para obtener la reducción de la caución previamente otorgada, o

k)           recupere su capacidad económica para cubrir los montos de las cantidades señaladas en la caución y no los restituya en los plazos fijados por el tribunal, o

l)              cuando el tercero que haya garantizado la libertad pida se le releve de la obligación y presente al inculpado, o

m)          cuando aparezca o sobrevenga la insolvencia del fiador que haya garantizado, o

n)            si el tercero que haya garantizado la libertad no presenta al inculpado ante el tribunal si es requerido a ello, una vez transcurridos los plazos concedidos al efecto.

 

Tratándose de la libertad bajo protesta, ésta es revocable cuando el inculpado:

 

a)            desobedezca sin justa y probada causa las órdenes de presentarse ante el tribunal que conozca de su proceso, o

b)            cometa un nuevo delito, antes de que el proceso en el que se le concedió la libertad protestataria haya concluido por sentencia ejecutoria, o

c)            amenace al ofendido o a algún testigo que haya declarado o vaya a declarar, o

d)            trate de cohechar o sobornar:

a.       a los testigos que vayan a declarar, o

b.      a algún funcionario, o

c.       al Ministerio Público que intervenga en el proceso, o

e)            aparezca que el delito por el que se le juzga merece una pena mayor a 3 años de prisión, o

f)              incumpla sus obligaciones procesales:

a.       presentarse al tribunal los días fijos que se le señale, o

b.      presentarse al tribunal cualquier otro día que sea citado o requerido a ello, o

c.       abstenerse de notificar al tribunal los cambios de domicilio que tuviere, o

d.      abstenerse de ausentarse del lugar del juicio sin permiso del tribunal, o

g)            deje de tener domicilio fijo y conocido dentro de la jurisdicción del tribunal, o

h)            sea suspendido en el ejercicio de su profesión, o

i)              deje de tener:

a.       oficio, u

b.      ocupación, o

c.       medio honesto de vivir, o

j)              aparezca o sobrevenga temor fundado de que se sustraerá a la acción de la justicia, o

k)           cuando recaiga sentencia condenatoria privativa de la libertad y cause ejecutoria.

 

Como se desprende de lo anterior, el derecho a la libertad provisional puede devenir nugatorio en los hechos, no sólo porque el juez lo niegue a pesar de tratase de delito no grave, sino porque son excesivas las causas que pueden llevar a su revocación. Además, las condiciones económicas para su concesión no son asequibles en muchos casos.

 

En consecuencia, así como el juez puede negar la libertad provisional en delitos no graves, debe poder otorgarla en delitos graves cuando el inculpado acredite que, por sus antecedentes y circunstancias personales, está preservado el adecuado desarrollo del proceso, garantizada la reparación del daño y las sanciones pecuniarias, y su libertad no representa un riesgo de daño al ofendido, a los servidores públicos que intervengan, a las partes o la sociedad, o que se seguirá delinquiendo.

 

Citando nuevamente a Sferlazza,[31] habría que señalar que si el imputado se presume inocente hasta la condena definitiva, no puede ser tratado como si fuese penalmente responsable; por lo tanto, la sanción penal no puede ser anticipada. Aquella que puede ser aplicada es solamente una medida cautelar, sólo si hubiese pruebas que demuestren que existen en concreto exigencias cautelares. Por lo tanto, la parte que acusa debe demostrar que hay peligro de que el imputado altere las pruebas, se fugue o cometa graves delitos; pero, sobre todo, debe convencer al juez, que esto esté también acreditado en el expediente con las pruebas que existen hasta este momento -eso es, sobre la base de las investigaciones aún no completas- que hay pruebas o indicios graves que demuestren la culpabilidad  del imputado.

 

En el sistema acusatorio, la prisión preventiva debe de estar estructurada como la extrema ratio. La ley debe prever otras medidas que puedan ser aplicadas si y en cuanto sean idóneas para hacer frente a exigencias cautelares menos intensas. La prisión preventiva debe ser utilizada sólo cuando todas las otras medidas hipotéticas sean inadecuadas, es decir, no sean idóneas para evitar el riesgo de alteración de las pruebas, de fuga de cometer graves delitos.

 

Lo anterior es así porque todo sistema acusatorio implica desformalizar la investigación ministerial y la reducción de requisitos para someter a la consideración judicial el asunto, en equilibrio con el principio de que sólo aquello que es ofrecido y desahogado en juicio tiene valor probatorio, lo que da lugar a que el número de asuntos para consignar aumente. Luego, el que la prisión preventiva sea la regla y no la excepción, generaría la saturación de internos en los centros de reclusión, en detrimento del principio de presunción de inocencia, y saturaría la capacidad del poder judicial.

 

Por ello es que la iniciativa de reforma al sistema de seguridad pública y justicia penal, de marzo de 2004, al incorporar el sistema garantista-acusatorio-oral a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y desde allí a la legislación secundaria, al mismo tiempo implica la posibilidad de conceder la libertad provisional a personas procesadas por delitos graves, si así lo considera el juez; y aunque no es del todo convincente la redacción respectiva, que se incluye en el apéndice, porque no clarifica las finalidades de la prisión preventiva y, por tanto, no condiciona su determinación a la puesta en peligro de las condiciones de libertad provisional[32], resulta plausible el sentido de la iniciativa en tales términos.

 

En este sentido, destaca el aspecto de que se propone suprimir la facultad del Ministerio Público de oponerse al otorgamiento de la libertad provisional en delitos no graves. Dicha postura es acorde con el principio de presunción de inocencia, aunado a que, en la práctica, la oposición sin sustento probatorio lo que generaba era que se retardara el otorgamiento de la libertad a quien la solicitaba.


Apendice I. Texto de la iniciativa reforma constitucional y legal de marzo de 2004, en lo que corresponde a la libertad provisional.

 

 

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

 

Artículo 20.- En todo proceso del orden penal, el imputado, la víctima o el ofendido, tendrán los siguientes derechos:

 

A.           Del imputado:

 

I.              A la presunción de inocencia mientras no se declare que es responsable por sentencia emitida por los tribunales competentes.

                  Gozará de su libertad, salvo las siguientes excepciones, de conformidad con la ley:

 

a)      Cuando se trate de delitos calificados como graves, sin perjuicio de lo que disponga el juez.

b)      En el caso de los delitos no graves, sancionados con privativa de libertad, cuando son se garantice la reparación del daño, y

c)      En los delitos graves y no graves cuando el juez decrete la revocación de la libertad provisional.

 

II.           A una defensa adecuada a cargo de abogado certificado en términos de la ley, desde el momento en que el imputado comparezca ante el Fiscal del Ministerio Público y dentro de las veinticuatro horas siguientes a que quede a disposición del juez. Si no quiere o no puede nombrar un defensor, o éste no comparece el Fiscal del Ministerio Público, o en su caso, el juez le designará un defensor público gratuito, el cual podrá ser sustituido en todo momento a petición del imputado. También tiene derecho a que su defensor comparezca en todos los actos del proceso y éste tendrá obligación de hacerlo cuantas  veces se le requiera; así como tener acceso a los registros, después reaceptar expresamente el cargo;

 

III.         A conocer los hechos delictivos que se le imputan y los derechos que en su favor consigna esta Constitución, a partir del momento de su detención.

 

IV.        A no declarar. Queda prohibida y será sancionada por la ley penal, toda incomunicación, intimidación o tortura. La confesión rendida ante cualquier autoridad distinta del juez, o ante éste, sin la asistencia de su defensor, carecerá de todo valor probatorio.

 

V.           A que todas las audiencias se desarrollen en presencia de un juez, que escuchará a quienes intervengan en el proceso. Asimismo tiene derecho a ser auxiliado para obtener la comparencia de las personas cuyo testimonio solicite, siempre que se encuentren en el lugar del proceso; a que se le reciban los testigos y demás pruebas que ofrezca, concediéndosele el tiempo que la ley estime necesario al efecto.

 

VI.        A ser careado, en presencia del juez, con quien deponga en su contra, en los términos que marque la ley, salvo lo dispuesto en la fracción V del Apartado B de este artículo;

 

VII.      A obtener todos los datos que solicite para su defensas y que consten en el registro del proceso;

 

VIII.   A ser juzgado en un proceso público, salvo los casos previstos en la ley, en el que se procurará la concentración en el desahogo de las pruebas;

 

IX.        A ser juzgado antes de seis meses si se tratare de delitos considerados no graves por la Ley y antes de un año, si fueren considerados graves, salvo que solicite mayor plazo para su defensa, y

 

X.           En ningún caso podrá prolongarse la prisión o detención, por falta de pago de honorarios de defensores o por cualquiera otra prestación de dinero, por causa de responsabilidad civil o algún otro motivo análogo.

                  Tampoco podrá prolongarse la prisión preventiva por más tiempo del que como sanción máxima fije la ley al delito que motivare el proceso.

                  En toda pena de prisión que imponga una sentencia, se computará el tiempo de la detención.

 

XI.        Será nula de pleno derecho toda actuación de cualquier autoridad que no cumpla con los requisitos establecidos en la Constitución y en la Ley. Los responsables de dichas actuaciones serán sancionados en los términos de la ley.

 

         Los derechos previstos en las fracciones I, II, III, IV, VI, VII, VIII Y XI también serán aplicables durante la averiguación  previa, en los términos y con los requisitos y límites que las leyes establezcan; lo previsto en las fracciones II, III y IV no estará sujeto a condición alguna.

 

 

Código Federal de Procedimientos Penales

 

Capítulo décimo cuarto

Medidas cautelares de carácter personal

 

Sección Primera

Libertad Provisional

 

Artículo 237.- Todo imputado enfrentará el proceso penal en libertad, salvo que se trate de los delitos considerados graves por este Código, en los que no haya autorizado su libertad el juez, o bien, sean no graves pero no se haya garantizado la reparación del daño, o en ambas clases de delitos, habiéndosele otorgado la libertad provisional incurra en alguna causal de revocación de la misma.

 

La libertad provisional podrá ser otorgada por el Fiscal en la etapa de averiguación previa o por el Juez durante el proceso penal federal.

 

En caso de que el imputado no caucione, el Juez decretará de oficio o a petición del Fiscal, o en su defecto, de la víctima u ofendido, el embargo precautorio de sus bienes y, en caso de que no tenga bienes o no sean suficientes, el Fideicomiso para la Reparación del Daño a las Víctimas del Delito deberá de garantizar la reparación del daño subsidiariamente.

 

No obstante lo previsto en el párrafo anterior, procederá la intervención del fideicomiso cuando el imputado declare bajo protesta de decir verdad que no tiene bienes o que éstos no son suficientes para garantizar la reparación del daño, señalando, en este último caso, los bienes embargables.

 

Lo previsto en la última parte del párrafo cuarto de este artículo, no será aplicable en aquéllos casos en que la víctima del delito sea algún poder, órgano u organismo del Estado, por lo que en caso de que el imputado no tenga bienes o éstos no sean suficientes, la autoridad deberá otorgarle la libertad provisional sin caución sin perjuicio de hacerle saber las obligaciones previstas en el artículo 247 de este Código. Lo mismo se observará en caso de que el delito no dé lugar a la reparación del daño.

 

El Fideicomiso para la Reparación del Daño a las Víctimas del Delito, no será responsable subsidiario del imputado, en caso de que se le otorgue la libertad provisional a éste, tratándose de los delitos a que se refiere el último párrafo del artículo 252 de este Código.

 

En cuanto sea procedente la responsabilidad del fideicomiso, prevista en el párrafo cuarto de este artículo, se le otorgará la libertad provisional al imputado, sin necesidad de que previamente se tenga que notificar al Fideicomiso su obligación de erigirse en responsable subsidiario.

 

Tratándose de delitos que afecten la vida o la integridad corporal, el monto de la reparación del daño no podrá ser menor del que resulte aplicándose las disposiciones relativas de la Ley Federal del Trabajo.

 

La caución podrá consistir en depósito en efectivo, fianza, prenda, hipoteca o fideicomiso formalmente constituido.

 

Artículo 238.-  A petición del imputado o de su defensor, la caución se reducirá en la proporción que el Juez estime juta y equitativa p0or la disminución acreditada de las consecuencias o efectos del delito.

 

Artículo 239.- La naturaleza de la caución quedará a elección del inculpado, quien al solicitar la libertad, manifestará la forma que elige, en caso de que el inculpado, su representante o su defensor, no hagan la manifestación mencionada, el tribunal fijará las cantidades que correspondan a cada una de las formas de la caución.

 

Artículo 240.- La caución consistente en depósito en efectivo, se hará por el inculpado o por terceras personas en la Tesorería de la Federación o en la institución de crédito autorizada para ello.

 

El certificado correspondiente se depositará en la caja de valores de la autoridad competente, asentándose constancia de ello. Cuando por razón de la hora o por ser día inhábil no pueda constituirse el depósito directamente en la institución mencionada, la autoridad competente recibirá la cantidad exhibida y la mandará depositar en aquélla el primer día hábil.

 

Cuando el inculpado no tenga recursos económicos suficientes para efectuar en una sola exhibición el depósito en efectivo, exclusivamente durante el proceso, el Juez podrá autorizarlo para que lo efectúe en parcialidades, de conformidad con las siguientes reglas:

 

I.- Que el inculpado tenga cuando menos un año de residir en forma efectiva en el lugar en que se siga el proceso, y demuestre estar desempeñando empleo, profesión u ocupación lícitos que le provean medios de subsistencia;

 

II.- Que el inculpado tenga fiador personal que, a juicio del Juez, sea solvente e idóneo y dicho fiador proteste hacerse cargo de las exhibiciones no efectuadas por el inculpado. El Juez podrá eximir de esta obligación, para lo cual deberá motivar su resolución;

 

III.- El monto de la primera exhibición no podrá ser inferior al quince por ciento del monto total de la caución fijada, y deberá efectuarse antes de que se obtenga la libertad provisional, y

 

IV.- El inculpado deberá obligarse a efectuar las exhibiciones por los montos y en los plazos que le fije el Juez.

 

Artículo 241.- Cuando la garantía consista en hipoteca, el inmueble no deberá tener gravamen alguno y su valor Fiscal no deberá ser menor que la suma fijada como caución, más la cantidad que el Juez estime necesaria para cubrir los gastos destinados a hacer efectiva la garantía en los términos del artículo 248 de este Código.

 

Cuando la garantía consista en prenda, su valor de mercado será, cuando menos, de dos veces el monto de la suma fijada como caución. En este caso el tribunal expedirá el certificado de depósito correspondiente.

 

Artículo 242.- Cuando se ofrezca como garantía fianza personal por cantidad que no exceda del equivalente a cien veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, quedará bajo la responsabilidad del tribunal la apreciación que haga de la solvencia e idoneidad del fiador.  

 

Artículo 243.- Cuando la fianza exceda del equivalente a cien veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, se regirá por lo dispuesto en los artículos 2851 a 2855 del Código Civil Federal, con la salvedad de que, tratándose de instituciones legalmente constituidas y autorizadas para ello, no será necesario que éstas tengan bienes raíces inscritos en el Registro Público de la Propiedad.

 

Artículo 244.- Los bienes inmuebles de los fiadores deben tener un valor fiscal no menor que la suma fijada como caución, más la cantidad que el Fiscal o el Juez estime necesaria para cubrir los gastos destinados a hacer efectiva la garantía en los términos del artículo 248 de este Código.

 

Artículo 245.- Las fianzas de que habla este Capítulo se extenderán en la misma pieza de la constancia que al efecto se levante o se agregarán al registro.

 

Artículo 246.- El fiador, excepto cuando se trate de las instituciones o empresas mencionadas en el artículo 243 de este Código, declarará ante el Fiscal o Juez bajo protesta de decir verdad, si ha otorgado con anterioridad alguna otra fianza judicial y, en su caso, la cuantía y circunstancias de la misma, para que esa declaración se tome en cuenta al calificar su solvencia.

 

Artículo 247.- Cuando se le conceda la libertad provisional al imputado, se le hará saber que contrae las siguientes obligaciones: presentarse ante el Fiscal de la averiguación previa o el Juez que conozca de la causa los días fijos que se estime convenientes y cuantas veces sea citado o requerido para ello; comunicar a la misma autoridad los cambios de domicilio que tuviere, y no ausentarse del lugar del procedimiento sin permiso de la citada autoridad, el que no se le podrá conceder por tiempo mayor de un mes. También se le harán saber las causas de revocación de la libertad provisional.

 

En la diligencia en la que se otorgue la libertad provisional debe quedar constancia que se le hicieron saber al imputado las anteriores obligaciones y las causas de revocación, así como que el quebrantamiento del mandamiento judicial conlleva la comisión de un delito calificado como grave por la ley, pero la omisión de este requisito no liberará de ellas ni de sus consecuencias al inculpado.

 

Artículo 248.- El Juez de oficio o a petición del Fiscal, puede revocar la libertad provisional en los siguientes supuestos:

 

I.- Por incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 247 de este Código;

 

II.- Cuando desobedeciere, sin causa justa y comprobada, las órdenes legítimas del tribunal que conozca de su asunto, o no efectúe las exhibiciones dentro de los plazos fijados por el tribunal, en caso de habérsele autorizado a efectuar el depósito de parcialidades;

 

III.- Cuando fuere sentenciado por un nuevo delito doloso que merezca pena de prisión, antes de que el registro en que se le concedió la libertad esté concluido por sentencia ejecutoria;

 

IV.- Cuando amenazare al ofendido o a algún testigo de los que hayan depuesto o tengan que deponer en su asunto o tratare de cohechar o sobornar a alguno de estos últimos, a algún servidor público del tribunal, o al Fiscal que intervenga en el caso;

 

V.- Cuando lo solicite el mismo imputado y se presente al tribunal;

 

VI.- Cuando aparezca con posterioridad que le corresponde al imputado una pena que no permita otorgar la libertad;

 

VII.- En el supuesto previsto en el artículo 478 de este Código o en su caso cuando la sentencia de primera o segunda instancia cause ejecutoria;

 

VIII.- En el caso señalado en la parte final del segundo párrafo del artículo 238 de este Código;

 

IX.- Cuando el tercero que haya garantizado la libertad el imputado por medio de depósito en efectivo, de fianza, prenda, hipoteca o fideicomiso el tercero pida que se le releve de la obligación y presente al inculpado;

 

X.- Cuando con posterioridad se demuestre la insolvencia del fiador;

 

XI.- En el caso del artículo 250 de este Código;  

 

XII.- Cuando el imputado esté sujeto a un procedimiento de extradición;

 

XIII.- Cuando el imputado se haya sustraído a la acción de la justicia;

 

XIV.- Cuando el Fiscal aporte cualquier otro elemento probatorio que presuponga que el imputado se sustraerá a la acción de la justicia, si la libertad provisional no le es revocada, y

 

XV.- Cuando exista el riesgo fundado que el imputado cometa un delito doloso contra la víctima u ofendido, alguno de los testigos que depongan en su contra, servidores públicos que intervengan en el procedimiento, o algún tercero, si la libertad provisional no le es revocada.

 

La revocación de la libertad provisional se tramitará en forma incidental.

 

En caso de que se actualice alguna de las causas anteriores, se dará vista al Fiscal para los efectos de su competencia, y ante su petición, será revocada la libertad provisional y se mandará reaprehender al imputado. Al cumplirse la orden de reaprehensión, se le remitirá al establecimiento de detención preventiva correspondiente.

 

El Juez impondrá una corrección disciplinaria al imputado por el incumplimiento de las obligaciones procesales.

 

Artículo 249.- El tribunal ordenará la devolución del depósito o mandará cancelar la garantía:

 

I.- Cuando se decrete el sobreseimiento en el asunto o la libertad del inculpado;

 

II.- Cuando el acusado sea absuelto;

 

III.- Cuando resulte condenado el acusado y se presente a cumplir su condena, y

 

IV.- En la averiguación previa cuando se autorice el no ejercicio de la acción penal.

 

Artículo 250.- Cuando un tercero haya constituido depósito, fianza, prenda, hipoteca o fideicomiso, para garantizar la libertad de un inculpado, las órdenes para que comparezca éste se entenderán con aquél. Si no pudiere desde luego presentarlo, el tribunal podrá otorgarle un plazo hasta de treinta días para que lo haga, sin perjuicio de librar orden de reaprehensión si lo estima oportuno. Si concluido el plazo concedido no se obtiene la comparecencia del inculpado, se ordenará su reaprehensión y se hará efectiva la garantía en los términos del artículo 248 de este Código.

 

La obligación del tercero concluirá sólo si el inculpado es presentado ante el Juez.

 

Artículo 251.- La autoridad fiscal conservará en su poder el importe de la caución que se haya hecho efectiva, entretanto se resuelve sobre la sanción pecuniaria, para los efectos del último párrafo del artículo 35 del Código Penal Federal.

 

Artículo 252.- Se califican como delitos graves, para todos los efectos legales, por afectar de manera importante valores fundamentales de la sociedad, los previstos en los ordenamientos legales siguientes:

 

I.- Del Código Penal Federal, los delitos siguientes:

 

1)            Traición a la patria, previsto en los artículos 123, 124, 125 y 126;

 

2)            Espionaje, previsto en los artículos 127 y 128;

 

3)            Terrorismo, previsto en el artículo 139, párrafo primero;

 

4)            Sabotaje, previsto en el artículo 140, párrafo primero;

 

5)            Los previstos en los artículos 142, párrafo segundo y 145;

 

6)            Piratería, previsto en los artículos 146 y 147;

 

7)            Genocidio, previsto en el artículo 149 Bis;

 

8)            Evasión de presos, previsto en los artículos 150 y 152;

 

9)            Ataques a las vías de comunicación, previsto en los artículos 168 y 170;

 

10)        Uso ilícito de instalaciones destinadas al tránsito aéreo, previsto en el artículo 172 Bis, párrafo tercero;

 

11)        Incumplimiento de obligaciones procesales, previsto en el artículo 178 bis;

 

12)        Contra la salud, previsto en los artículos 194, 195, párrafo primero, 195 Bis, excepto cuando se trate de los casos previstos en las dos primeras líneas horizontales de las tablas contenidas en el apéndice 1, 196 Bis, 196 Ter. 197, párrafo primero y 198, parte primera del párrafo tercero;

 

13)        Corrupción de menores o incapaces, previsto en el artículo 201; y pornografía infantil, previsto en el artículo 201 Bis;

 

14)        Los previstos en el artículo 205, segundo párrafo;

 

15)        Explotación del cuerpo de un menor de edad por medio del comercio carnal, previsto en el artículo 208;

 

16)        De Servidores Públicos, previstos en los artículos 214, fracciones III, IV y V; 215 fracciones VI, VII, VIII y IX; 215-A; 215-B; 215-C; 215-D; artículo 216, artículo 217 último párrafo; 218 último párrafo; 219; 220 último párrafo; 221; 222, penúltimo párrafo, 223, último párrafo; 224, último párrafo, y 225:

 

17)        Contra la administración de justicia, previsto en el artículo 225, penúltimo párrafo;

 

18)        Falsificación y alteración de moneda, previsto en los artículos 234, 236 y 237;

 

19)        Falsificación y utilización indebida de documentos relativos al crédito, previsto en el artículo 240 Bis, salvo la fracción III;

 

20)        Contra el consumo y riqueza nacionales, previsto en el artículo 254, fracción VII, párrafo segundo;

 

21)        Violación, previsto en los artículos 265, 266 y 266 Bis;

 

22)        Asalto en carreteras o caminos, previsto en el artículo 286, segundo párrafo;

 

23)        Lesiones, previsto en los artículos 291, 292 y 293, cuando se cometa en cualquiera de las circunstancias previstas en los artículos 315 y 315 Bis;

 

24)        Homicidio, previsto en los artículos 302 con relación al 307, 313, 315, 315 Bis, 320 y 323;

 

25)        Secuestro, previsto en el artículo 366, salvo los dos párrafos últimos, y tráfico de menores, previsto en el artículo 366 ter;

 

26)        Secuestro, previsto en el artículo 365 ter;

 

27)        Robo calificado, previsto en el artículo 367 cuando se realice en cualquiera de las circunstancias señaladas en los artículos 372 y 381, fracciones VII, VIII, IX, X, XI, XIII, XV y XVI;

 

28)        Robo calificado, previsto en el artículo 367, en relación con el 370, párrafos segundo y tercero, cuando se realice en cualquiera de las circunstancias señaladas en el artículo 381 Bis;

 

29)        Comercialización habitual de objetos robados, previsto en el artículo 368 Ter;

 

30)        Sustracción o aprovechamiento indebido de hidrocarburos o sus derivados, previsto en el artículo 368 Quáter, párrafo segundo;

 

31)        Robo, previsto en el artículo 371, párrafo último;

 

32)        Robo de vehículo, previsto en el artículo 376 Bis;

 

33)        Los previstos en el artículo 377;

 

34)        Extorsión, previsto en el artículo 390;

 

35)        Operaciones con recursos de procedencia ilícita, previsto en el artículo 400 Bis;

 

36)        Contra el Ambiente, en su comisión dolosa, previsto en los artículos 414, párrafos primero y tercero, 415, párrafo último; 416, párrafo último y 418, fracción II, cuando el volumen del derribo, de la extracción o de la tala, exceda de dos metros cúbicos de madera, o se trate de la conducta prevista en el párrafo último del artículo 419 y 420, párrafo último.

 

37)        En materia de derechos de autor, previsto en el artículo 424 Bis, y

 

38)        Desaparición forzada de personas previsto en el artículo 215-A.

 

II. De la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, el previsto en el artículo 2;

II.- De la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, los delitos siguientes:

 

1)            Portación de armas de uso exclusivo del Ejército, Armada o Fuerza Aérea, previsto en el artículo 83, fracción III;

 

2)            Los previstos en el artículo 83 Bis, salvo en el caso del inciso i) del Artículo 1;

 

3)            Posesión de armas de uso exclusivo del Ejército, Armada o Fuerza Aérea, en el caso previsto en el artículo 83 Ter, fracción III;

 

4)            Los previstos en el artículo 84, y

 

5)            Introducción clandestina de armas de fuego que no están reservadas al uso exclusivo del Ejército, Armada o Fuerza Aérea, previsto en el Artículo 84 Bis, párrafo primero.

 

IV.- De la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura, el delito de tortura, previsto en los artículos 3º y 5º;

 

V.- De la Ley General de Población, el delito de tráfico de indocumentados, previsto en el artículo 138;

 

VI.- Del Código Fiscal de la Federación, los delitos siguientes:

 

1)            Contrabando y su equiparable, previstos en los artículos 102 y 105 fracciones I a la IV, cuando les correspondan las sanciones previstas en las fracciones II o III, segundo párrafo del artículo 104, y

 

2)            Defraudación Fiscal y su equiparable, previstos en los artículos 108 y 109, cuando el monto de lo defraudado se ubique en los rangos a que se refieren las fracciones II o III del artículo 108, exclusivamente cuando sean calificados.

 

VII.- De la Ley de la Propiedad Industrial, los delitos previstos en el artículo 223, fracciones II y III;

 

VIII.- De la Ley de Instituciones de Crédito, los previstos en los artículos 111; 112, en el supuesto del cuarto párrafo, excepto la fracción V, y 113 Bis, en el supuesto del cuarto párrafo del artículo 112;

 

IX.- De la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, los previstos en los artículos 98, en el supuesto del cuarto párrafo, excepto las fracciones IV y V, y 101;

 

X.- De la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, los previstos en los artículos 112 Bis; 112 Bis 2, en el supuesto del cuarto párrafo; 112 Bis 3, fracciones I y IV, en el supuesto del cuarto párrafo; 112 Bis 4, fracción I, en el supuesto del cuarto párrafo del artículo 112 Bis 3, y 112 Bis 6, fracciones II, IV y VII, en el supuesto del cuarto párrafo;

 

XI.- De la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, los previstos en los artículos 141, fracción I; 145, en el supuesto del cuarto párrafo, excepto las fracciones II, IV y V; 146 fracciones II, IV y VII, en el supuesto del cuarto párrafo, y 147, fracción II inciso b), en el supuesto del cuarto párrafo del artículo 146;

 

XII.- De la Ley del Mercado de Valores, los previstos en los artículos 52, y 52 Bis cuando el monto de la disposición de los fondos o de los valores, títulos de crédito o documentos a que se refiere el artículo 3º de dicha ley, exceda de trescientos cincuenta mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal;

 

XIII.- De la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, los previstos en los artículos 103, y 104 cuando el monto de la disposición de los fondos, valores o documentos que manejen de los trabajadores con motivo de su objeto, exceda de trescientos cincuenta mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, y

 

La tentativa punible de los ilícitos penales mencionados en las fracciones anteriores, también se califica como delito grave.

 

No obstante lo previsto en el primer párrafo de este artículo, el Juez podrá conceder la libertad provisional al inculpado, atendiendo a las circunstancias del hecho investigado, por alguno de os delitos contemplados en la fracción  I, numerales 9, 10, 16, 17, 18, 20, 28, 29, 30, 34, 36, 37, así como en la fracción III, fracción VI numerales 1 y 2, y fracciones VII a XIII de este artículo, siempre y cuando el inculpado no hubiere sido condenado con anterioridad por un delito grave, hubiera incumplido sus obligaciones procesales en un proceso penal anterior o haya estado sujeto a un procedimiento de extradición por el delito que se le imputa, para lo cual en estos supuestos el delito no será considerado grave para los efectos de la libertad provisional.

 


Apendice II.- Propuesta alternativa de regulación legal de la libertad provisional.

 

 

1.- Se adiciona un segundo párrafo a la fracción I, del apartado A, del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y se recorren los demás, en su orden, para quedar como sigue:

 

Art. 20.- En todo proceso del orden penal, el inculpado, la víctima o el ofendido, tendrán las siguientes garantías:

A. Del Inculpado:

“I.- Inmediatamente que lo solicite, el juez deberá otorgarle libertad provisional bajo caución, siempre y cuando no se trate de delitos en que, por su gravedad, la ley expresamente prohíba conceder este beneficio. En caso de delitos no graves, a solicitud del Ministerio Público, el juez podrá negar la libertad provisional, cuando el inculpado haya sido condenado con anterioridad, por algún delito calificado como grave por la ley o, cuando el Ministerio Público aporte elementos al juez para establecer que la libertad del inculpado representa, por su conducta precedente o por las circunstancias y características del delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad.

“En caso de delitos calificados como graves por la ley, el juez, previa vista a las partes y a la víctima u ofendido, podrá conceder al inculpado la libertad provisional, cuando éste acredite que, por sus antecedentes y circunstancias personales, está preservado el adecuado desarrollo del proceso, garantizada la reparación del daño y las sanciones pecuniarias, y su libertad no representa un riesgo de daño a la víctima u ofendido, a las partes, a los servidores Públicos que intervienen o a la sociedad, en los términos que fije la ley.”

“El monto y la forma de caución que se fije, deberán ser asequibles para el inculpado. En circunstancias que la ley determine, la autoridad judicial podrá modificar el monto de la caución. Para resolver sobre la forma y el monto de la caución, el juez deberá tomar en cuenta la naturaleza, modalidades y circunstancias del delito; las características del inculpado y la posibilidad de cumplimiento de las obligaciones procesales a su cargo; los daños y perjuicios causados al ofendido; así como la sanción pecuniaria que, en su caso, pueda imponerse al inculpado.

La ley determinará los casos graves en los cuales el juez podrá revocar la libertad provisional”  

 

2.- Se reforma el artículo 399 ter, y se crea un artículo 399 cuáter, ambos del Código Federal de Procedimientos Penales, para quedar como sigue:

 

“Art. 399 ter.- En caso de delitos calificados como graves por la ley, el juez, previa vista a las partes y a la víctima u ofendido, podrá conceder al inculpado la libertad provisional, cuando éste acredite que, por sus antecedentes y circunstancias personales, está preservado el adecuado desarrollo del proceso, garantizada la reparación del daño y las sanciones pecuniarias, y su libertad no representa un riesgo de daño a la víctima u ofendido, a las partes, a los servidores públicos que intervienen o a la sociedad, en los términos que fije la ley.

“Se entenderá que está preservado el adecuado desarrollo del proceso, garantizada la reparación del daño y las sanciones pecuniarias, y su libertad no representa un riesgo de daño al ofendido o la sociedad, cuando el inculpado:

“I.- Cumpla los requisitos establecidos en el artículo 399, fracciones I, II, III y último párrafo;

“II.- No esté sujeto a otro u otros procedimientos penales independientes, se haya o no sustraído a la acción de la justicia;

III.- No haya sido condenado por cualquier delito intencional;

“IV.- Tenga residencia fija, conocida y permanente en el lugar en donde se sigue o deba seguirse el proceso, de cinco años, cuando menos, anteriores a la fecha de la solicitud de libertad;

“V.- Tenga profesión, oficio, ocupación o medio honesto de vivir, y

“VI.- A juicio del juez, no haya temor de que se substraiga a la acción de la justicia, o que la libertad del inculpado representa un riesgo fundado de que cometa un delito doloso contra la víctima u ofendido, alguno de los testigos que depongan en su contra, servidores públicos que intervengan o algún tercero que intervengan en el procedimiento, si la libertad provisional le es concedida.

“En estos casos, al otorgar la libertad, el juez impondrá al inculpado las restricciones, obligaciones, controles y medidas de vigilancia que estime adecuados.”

 

“Art. 399 cuáter.-  El juez podrá en todo momento revocar la libertad provisional concedida al inculpado cuando aparezca durante el proceso cualesquiera de las causas previstas en el artículo 399 bis, o dejen de satisfacerse las condiciones señaladas en el artículo anterior, y así lo solicite el Ministerio Público”

 

3.- Se crea un artículo 556 bis del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, como sigue:

 

“Art. 556 bis.- En caso de delitos calificados como graves por la ley, el juez, previa vista a las partes y a la víctima u ofendido, podrá conceder al inculpado la libertad provisional, cuando éste acredite que, por sus antecedentes y circunstancias personales, está preservado el adecuado desarrollo del proceso, garantizada la reparación del daño y las sanciones pecuniarias, y su libertad no representa un riesgo de daño a la víctima u ofendido, a los servidores públicos que intervienen, a las partes o a la sociedad, en los términos que fije la ley.

“Se entenderá que está preservado el adecuado desarrollo del proceso, garantizada la reparación del daño y las sanciones pecuniarias, y su libertad no representa un riesgo de daño al ofendido o la sociedad, cuando el inculpado:

“I.- Cumpla los requisitos establecidos en el artículo 556, fracciones I, II y III;

“II.- No esté sujeto a otro u otros procedimientos penales independientes, se haya o no sustraído a la acción de la justicia;

III.- No haya sido condenado por cualquier delito intencional;

“IV.- Tenga residencia fija, conocida y permanente en el lugar en donde se sigue o deba seguirse el proceso, de cinco años, cuando menos, anteriores a la fecha de la solicitud de libertad;

“V.- Tenga profesión, oficio, ocupación o medio honesto de vivir, y

“VI.- A juicio del juez, no haya temor de que se substraiga a la acción de la justicia, o que la libertad del inculpado representa un riesgo fundado de que cometa un delito doloso contra la víctima u ofendido, alguno de los testigos que depongan en su contra, servidores públicos que intervengan o algún tercero que intervengan en el procedimiento, si la libertad provisional le es concedida.

“En estos casos, al otorgar la libertad, el juez impondrá al inculpado las restricciones, obligaciones, controles y medidas de vigilancia que estime adecuados.”

“El juez podrá en todo momento revocar la libertad provisional concedida al inculpado cuando dejen de satisfacerse las condiciones señaladas en este artículo y así lo solicite el Ministerio Público, sin perjuicio de las demás causas de revocación que señale la ley”

 

 

 



[1]Los principios y garantías penales en el Código Penal para el Distrito Federal mexicano de 2002”. Artículo en el libro “Comentarios en torno al Nuevo Código Penal para el Distrito Federal”, editado por el Centro de Estudios de Política Criminal y Ciencias Penales, A.C. México, 2003, coordinadores: Moisés Moreno Hernández y Rodolfo Félix Cárdenas.

[2] Publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 16 de julio de 2002.

[3]  En vigor a partir del 17 de septiembre de 1931.

[4] Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Colección Estructuras y Procesos, serie Derecho. Editorial Trotta, S.A., sexta edición, Madrid, España, 2004. 

[5] Sobre el clásico de Ferrajoli, Diego Camaño Viera, profesor de la Universidad de la República Oriental del Uruguay, comenta: “Creo que recién ahora podemos distinguir claramente un “viejo” y un “nuevo” garantismo penal. Aquél, fundado por Beccaria y Carrara sobre los cimientos filosóficos y políticos que dan cuenta del moderno Estado de derecho y el pensamiento jurídico-penal; éste, sobre la base de aquél, pero revitalizado y renovado por nuevas adquisiciones en términos de filosofía, epistemología, ética y teoría general del derecho y del Estado, que nutren la obra de Luigi Ferrajoli. Al igual que aquél, éste también se caracteriza como un conjunto de conocimientos capaces de fundamentar la limitación al poder punitivo del Estado desde una óptica de primacía del individuo. A diferencia de aquél, éste sólo sirve para fundamentar modelos de derecho penal mínimo, mientras que aquél también fue utilizado -debido a la ambigüedad de algunos de sus fundamentos- para fundamentar modelos de derecho penal máximo.”, en: www.carlosparma.com.ar/Luigi.doc.

[6] Ius 2004. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Registro 803,623, Tesis aislada, materia penal, Quinta Época. Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación, Tomo CXXVI, página: 787.

[7] Señala Ferrajoli, Op. cit. que la discrecionalidad de la acción y la consiguiente disponibilidad de las imputaciones e incluso de las pruebas, que caracterizan algunos de los actuales sistemas acusatorios, son un reducto injustificado del carácter originalmente privado y después sólo cívico o popular de la iniciativa penal. Escribe que tal discrecionalidad y disponibilidad, que en países como Estados Unidos se manifiestan en la negociación de la declaración de culpabilidad entre acusador público e imputado a cambio de beneficios procesales, representan una fuente inagotable de arbitrariedades ya que no cabe ningún control eficaz sobre los favoritismos que puedan sugerir la inercia o el carácter incompleto de la acusación y se permite que se prefieran muchos imputados inocentes que se declaren culpables antes de enfrentar los costes y riesgos del juicio.

[8] El periódico Reforma publicó un artículo titulado Descartan investigar 87 mil casos en más de 2 años.- Desecha la PGJDF 100 denuncias al día. En su cuerpo, la nota destaca que según estadísticas oficiales, del 2003 a mayo de 2005, el Ministerio Público del D.F. determinó que en 87mil 837expedientes no existían elementos de prueba para consignar el caso ante un juez penal. Las causas, en general consistieron en: falta de querella, la denuncia no es constitutiva de delito, se acreditó alguna causa de exclusión del delito o de extinción de la acción penal, o bien, ya existe sentencia previa. Lo anterior, no obstante que las cifras sobre no ejercicio de la acción penal van a la baja. (Reforma. Ciudad y Metrópoli, 22 de agosto de 2005, pág. 7B. Arturo Sierra).

[9] Manual del juicio de amparo. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Editorial Themis, segunda edición actualizada, México, 1994, p. 485.

[10] Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XVI, Agosto de 2002, Tesis P. XXXV/2002, Página: 14. Amparo en revisión 1293/2000. 15 de agosto de 2002. Once votos. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Eduardo Ferrer Mac Gregor Poisot y Arnulfo Moreno Flores.

El Tribunal Pleno, en su sesión pública celebrada el quince de agosto en curso, aprobó, con el número XXXV/2002, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a dieciséis de agosto de dos mil dos.

 

 

[11] En esta etapa del procedimiento, sólo son aplicables las garantías contenidas en las fracciones I (libertad provisional), II, V, VII y IX antes descritas.

[12] Zamora Pierce, Jesús. Garantías y proceso penal. Ed. Porrúa, segunda edición, México, 1987.

[13] Amparo en revisión 101/88. Rafael Caro Quintero y Coagraviados. 25 de mayo de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Alfonso Núñez Salas. Secretario: Francisco Javier Ruvalcaba Guerrero. Ius 2005. Este criterio ha integrado la jurisprudencia III.1o.P. J/13, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XV, mayo de 2002, página 980, de rubro "DEFENSA, GARANTIA DE. TIENE PREFERENCIA SOBRE OTRAS GARANTIAS DEL REO. Registro 231,228, tesis aislada, materia penal, Octava Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación, Tomo I, Segunda Parte-1, enero a junio de 1988, página 231.

[14] Ius 2005. Registro 904,016, Jurisprudencia, Materia Penal, Quinta Época, Primera Sala, Apéndice 2000, Tomo: Tomo II, Penal, Jurisprudencia SCJN, tesis 35, página: 26.

[15] Contradicción de tesis 71/98.-Entre las sustentadas por el Tribunal Colegiado en Materia Penal del Séptimo Circuito y Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito.-14 de junio de 2000.-Cinco votos.-Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo.-Secretario: Ismael Mancera Patiño. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XII, noviembre de 2000, página 264, Primera Sala,  tesis 1a./J. 15/2000. Ius 2005, registro: 920,289, Jurisprudencia, materia penal, Novena Época, Primera Sala, Apéndice (actualización 2001), Tomo II, Penal, Jurisprudencia SCJN, tesis 34, página 52.

[16] Ius 2005. Registro 390,007, Jurisprudencia, Materia Penal, Sexta Época, Primera Sala,  Apéndice de 1995, Tomo II, Parte  SCJN, tesis 138, pág. 78.

[17] Ius 2005. Registro 390,409, Jurisprudencia, Materia Penal, Octava Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Apéndice de 1995, tomo II, parte TCC, tesis 540, pág. 327.

 

[18] Proceso acusatorio oral y delincuencia organizada. Ed. Fontamara, México, 2005.

[19] Entre otros, se cuenta el Congreso Internacional de Derecho Procesal Penal, organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle, el Centro de Estudios de Política Criminal y Ciencias Penales y el Instituto Nacional de Ciencias Penales, celebrado del 9 al 13 de octubre de 2006 en las instalaciones de la propia universidad; reunión que motivó la elaboración de este trabajo.

[20] Cfr. Moreno Hernández, Moisés. Fortalecer el sistema procesal acusatorio, en 65 propuestas para modernizar el sistema penal en México, Instituto Nacional de Ciencias Pernales, México, 2006. Este autor considera que, para consolidar un sistema de justicia penal que responda a las exigencias de un Estado democrático de Derecho, es necesario el fortalecimiento del sistema procesal acusatorio incorporando en la Constitución los lineamientos precisos que lo deben regir.  

[21] Esta confusión ha llegado al extremo de “justificar” la necesidad de la oralidad por razones meramente formales. En este sentido, Bernardo León afirma que “la justicia obtiene legitimidad no sólo por sus resultados, sino también por sus formas. No es lo mismo que una persona sea condenada o absuelta de un delito en un juicio abierto a la vista de la sociedad, en presencia de un juez, después de un proceso de depuración de la evidencia y en donde tanto la parte acusadora como la acusada tuvieron la oportunidad plena de presentar sus alegatos, pruebas y testigos por igualdad de circunstancias, que en un proceso cuyos ejes fundamentales están perdidos entre cientos o miles de hojas de papel que nadie lee (porque es humanamente imposible hecerlo), donde el juez estuvo ausente y muchas de las pruebas fueron prevaloradas por la parte acusadora, y cuando el imputado ya lleve días, meses o incluso años privado de la libertad” (Litigación penal, juicio oral y prueba. Baytelman A. Andrés y Duce, Mauricio. Fondo de Cultura Económica, México, 2005, p. 19)

[22] El sistema de justicia penal y su reforma, teoría y práctica. Gonzalez Ruiz, Samuel; Mendieta J. Ernesto; Buscaglia, Edgardo; y Moreno H. Moisés. Distribuciones Fontamara, México, 2005, p. 187.

[23]  Las garantías de libertad. Colección Garantías Individuales. Poder Judicial de la Federación, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Primera Edición, 2003, Tomo 4, p. 17.

[24] Consideramos también excepción al derecho de presunción de inocencia el arraigo domiciliario que ordene el juez, a solicitud del Ministerio Público, cuando se prepare el ejercicio de la acción penal contra un individuo y exista riesgo fundado de que se sustraiga de la acción de la justicia. De la misma forma, restringe la garantía de presunción de inocencia la ratificación de la detención que realiza el juez tratándose de consignaciones con detenido bajo el supuesto de la flagrancia equiparada o notoria urgencia.

[25] Amparo en revisión 1028/96. Carlos Mendoza Santos. 13 de enero de 1998. Unanimidad de diez votos. Ausente: Mariano Azuela Güitrón. Ponente: Humberto Román Palacios. Secretario: Manuel Rojas Fonseca.El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veintiséis de febrero en curso, aprobó, con el número XVIII/1998, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho.

[26] El sistema de justicia… Op., cit.

[27] Encontramos tres sistemas distintos para el otorgamiento de la libertad provisional: (i) En atención a las características personales del imputado; (ii) En atención al hecho imputado; y (iii) Mixto. En México se sigue el sistema que atiende al hecho imputado (delito grave o no grave) y sólo adopta el mixto en la denegación del beneficio (negativa de libertad provisional en delitos no graves). 

[28] Contradicción de tesis 91/2000-PS. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Primer Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Séptimo Circuito. 3 de octubre de 2001. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Humberto Román Palacios. Secretario: José de Jesús Bañales Sánchez. Tesis de jurisprudencia 2/2002. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de seis de febrero de dos mil dos, por unanimidad de cuatro votos de los señores Ministros: presidente Juan N. Silva Meza, Juventino V. Castro y Castro, Humberto Román Palacios y Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Ausente: José de Jesús Gudiño Pelayo.

 

[29] Contradicción de tesis 106/2001-PS. Entre las sustentadas por el Segundo y Tercer Tribunales Colegiados, ambos del Décimo Cuarto Circuito. 30 de agosto de 2002. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Juventino V. Castro y Castro. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Ángel Ponce Peña. Tesis de jurisprudencia 54/2002. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de treinta de agosto de dos mil dos, por unanimidad de cuatro votos de los señores Ministros: presidente Juan N. Silva Meza, Humberto Román Palacios, José de Jesús Gudiño Pelayo y Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Ausente: Juventino V. Castro y Castro.

 

[30] Contradicción de tesis 44/2000-PS. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito, actualmente Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Cuarto Circuito y Primer Tribunal Colegiado del Noveno Circuito. 24 de enero de 2001. Cinco votos. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretaria: María Elizabeth Acevedo Gaxiola. Tesis de jurisprudencia 10/2001. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de veintiocho de marzo de dos mil uno, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: presidente José de Jesús Gudiño Pelayo, Juventino V. Castro y Castro, Humberto Román Palacios, Juan N. Silva Meza y Olga Sánchez Cordero de García Villegas.

 

 

[31] Op., cit.

[32] Preservación del adecuado desarrollo del proceso, garantizar la reparación del daño y las sanciones pecuniarias, y que la libertad no represente un riesgo de daño al ofendido, a los servidores públicos que intervengan, a las partes o la sociedad, o que se siga delinquiendo.